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保证合同是怎么签订的,签订保证合同的注意事项

正在读取...  作者:北京合同纠纷律师  来源:法邦网

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主讲嘉宾:邢洋律师

一、保证合同是怎么签订的

保证合同的具体形式可以有以下几种:

第一、保证人和债权人单独签订一份保证合同;

第二、在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限,并由保证人签字盖章;

第三、保证人在主合同保证栏内表明担保意思,并签字盖章;

第四、保证人向债权人递交保证书。

二、签订保证合同的注意事项

保证合同是指保证人和债权人之间达成的,由保证人为债务人的债务提供担保,当事人没有履行债务时,保证人按照约定为其履行债务或者承担相应的协议。这里的保证人是指主合同以外的,为主合同债务人提供担保的第三人。

保证合同签订过程中,担保权人应注意的问题主要有以下几个方面:

(一)认真审查保证人的主体资格。

所谓保证,首先必须注意,保证人必须是主合同当事人之外的人,主合同的当事人不能充当合同债务保证人。我国《担保法》第7条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”这里的其他组织是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。一般包括:依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;各国有商业银行在各地的分支机构;中国人民保险公司在各分支机构;从事经营活动的科技性社会团体等。

不过,一般情况下,担保权人最好应当选择确有保证能力的企业法人作为保证人。因为只有具有法人资格的经济组织,才具有备独立的、充足的财产和对自己财产的独立支配、处分权,才能担负起代替主合同债务人履约的担保责任。如果保证人只是一种不具备法人资格的经济组织,那么这种经济组织一般都不享有独立的财产权,他们既无独立的财产权,又没有独立的主体资格,当然不应成为保证合同的一方当事人而充当保证人。

在审查保证人的主体资格时,担保权人还必须注意,根据《担保法》的规定,以下机构不得作为保证人提供担保,否则,保证合同无效:

第一,国家机关不得作为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;

第二,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为合格证人;

第三,企业法人的分支机构、内部职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效。

(二)严格审查保证人的保证能力

所谓保证能力,主要是指保证人应具备与担保数额大体相当的自有财产,以便其届时能够代替债务人履行债务。按照法律规定,保证人应当具备完全的代偿能力,即保证人拥有的财产应足以代替债务人履行债务。

现实生活中,经常会出现保证人没有代偿能力的问题。因此,在保证合同签订过程中,担保权人应注意严格审查保证人的保证能力。

审查保证人的保证能力,一般从以下几方面进行:

第一,审查保证人的财产是否等于或大于被保证的范围。债权人不能轻信保证人提供的财产数额,而应当认真审查保证人的财务会计报表、资产负债表等

第二,审查用于保证的财产是否是保证人合法的财产,是否可以用作保证。

第三,审查用于保证的是否是保证人依法有权独立处分权的财产。

此外,担保权人还应当对保证人当前和今后的经营现状作出评估,以确保主合同到期时,保证人仍具备较好的支付能力。对于认为确有保证偿债能力的保证人,才可以接受其提供的担保。

(三)审查经办人是否具有代理权

在现实生活中,有些单位制度不严,管理混乱,一些业务人员未经单位同意而擅自盖单位公章和法定代表人私章,与他人签订保证合同。因此,在保证合同签订时,担保权人应注意审查保证方经办人的代理权限,即经办人是否有代理签订保证合同的权力。如果经办人未经授权而擅自签订保证合同,其产生的法律后果只能由法定代表人,如果是经法定代表人授权的其他经办人签字时,则必须审查其是否具有合法有效的授权委托书。

(四)保证合同应当采取书面形式

保证合同不属于即时清结的合同,而且保证本身也不是直接为实现一定的经济目的,而是为了保证已订立的经济合同能够全面履行,当被保证人履行合同义务时,保证人要负责履行或承担赔偿责任。因此,保证合同应采用书面形式,以便权利人主张权利时有据可依。我国《担保法》也规定,保证人与债权人订立保证合同应当以书面形式。当事人仅有订立保证合同的意思表示,没有订立书面的保证合同的,不能认定当事人之间设立了保证法律关系。

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合同担保程序须完善,首先,签订担保合同前,对担保人提供的担保财产要弄清其权属,必须是担保人拥有使用权或所有权的财产才可以设定担保。其次,如果纳税担保是担保的方式,在签订合同前,必须以书面形式订立合同,合同内容确定后,要有保证人、纳税人及税务机关三方共同签字确认。
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