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动产抵押和让与担保性质,动产抵押与让与担保的适用范围?

此文章帮助了463人  作者:北京金融证券律师  来源:法邦网

一、动产抵押和让与担保性质?

动产抵押为一种担保物权并无疑问,而对于让与担保的性质的争论从未停止过。不同的观点可以分为两种:其一为所有权说,认为让与担保不是一种新创设的与抵押权或质押权相当的担保物权,而是基于让与担保合同设定的所有权。另一种是担保物权说,在日本目前占主导地位,认为让与担保只不过是担保权的设定,重视担保的实质,虽然让与担保采取转移所有权的外观形式,但由于其并非真正地转移标的物的完全所有权,所以也就没有必要将它作为所有权人的权利来对待,而应当将让与担保限制物权化以完善其法律构成,即直接将让与担保确定为担保制度之一种,将让与担保确定为一种担保物权,一种与抵押权或质权相并列的约定担保物权,而没必要将其视为一种质权或一种抵押权。[9]依据所有权说,担保物的所有权完全转移于让与担保权人,但让与担保权人所行使的所有权不得超出担保债权的范围之外。让与担保权人对标的物的处分系有权处分,让与担保权人于设定人破产时对担保物享有取回权。此说因为极度弱化了设定人的地位而逐渐衰微,而担保物权说逐渐取代之。依担保权说,在动产让与担保的场合,设定人应将动产所有权转移于让与担保权人,但让与担保权人仅取得形式上的所有权,在让与担保期间,除非当事人另有约定,双方均不得处分担保物。让与担保担保权性质的确立使得让与担保这个曾被讥讽为“私法交易上的私生子”有了被成文法认领的可能性。但动产抵押和让与担保毕竟是属于两种不同类型的担保物权,由于其法律结构的不同而不可能出现一种制度完全取代另一种制度的可能。让与担保是传统担保制度忍痛突破原有担保物权框架体系而接纳的非典型担保,它与典型担保相互配合来应对传统担保制度所面对挑战,故二者在物权法领域内没有共存平台。

二、动产抵押与让与担保的适用范围?

动产抵押与让与担保的争议就是原于其标的均可为具有可转让性的动产,故学者多有担心,二者并存于民法中是否会造成制度的重复设置,这种担心不无缘由,因为物权法草案委员会审议稿对动产抵押的范围并未作出限制,而且草案多抵押的标的使用了“财产”一词,从法理上将一切可让与的财产均可以被囊括其中;故动产抵押除禁止流通物外,其他的动产均可以适用。在此方面,动产抵押和让与担保的确存在着冲突,但让与担保具有“使法律上不能担保的标的物实现担保化的重要机能。”[10]其适用范围远比动产抵押广阔,让与担保按其担保标的的不同可作如下划分:

(1)不动产让与担保,例如在日本的让与担保案例中,不动产让与担保是其主要的存在状态之一。(2)动产让与担保,包括一般动产让与担保和特殊的动产让与担保。在各国的实务中,动产让与担保的设定,设定人大多保留对标的物的显示占有这就在功能、占有等方式上与动产抵押极为相似,(3)以权利为标的的让与担保,这是指以不动产、动产之外的可让与的财产权利为标的的让与担保,包括债权、股权和知识产权。简而言之,凡依法可以转让的财产和财产权利,均可以设定让与担保,其标的最为广泛。

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