一、众所周知,律师是民主法治社会不可或缺的职业。德国《律师法》规定:“律师是独立的司法人员”;加拿大出庭律师与初级律师法分别规定:“律师属司法辅助人员”,“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员,均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。日本和我国台湾地区虽然没有明确规定律师是司法人员,但法学界和律师界普遍认为律师是“在野法曹”,以区别于拿国家薪水的司法官员。而英美法系国家的律师还要经常应司法机关的要求,担任一定的司法职务和从事一些司法工作。此外,律师还经常作为公诉律师代表国家出庭支持公诉。
二、律师依法接受委托或指定,为当事人提供法律服务,应当致力于维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会的公平和正义。
所以,不论是诉讼还是调解,只要能够达到这“三个维护”,就算是大功告成了。首先,“律师应当维护当事人合法权益”表明,律师要最大限度地争取当事人的利益最大化,这是律师的本职;第二层次,律师需通过维护当事人的权益达到“维护法律的正确实施”的目的。从法律人的职业使命来看,这是律师的专职;第三层次,律师在做好本职工作和完成专职工作后,最终要求实现维护社会公平和正义的最后目的,这是律师执业的最高目标,也是律师执业的最高使命。
三、律师实际上就是一种不断变复杂为简单、变被动为主动、化腐朽为神奇、挽狂澜于既倒、扶大厦之将倾的职业。通过代理诉讼实现当事人的目标是律师的基本业务,但是,谈判同样也是帮助当事人实现上述目标的专业本领与技巧。
律师参与谈判,充当调解,其实就相当于一个“和事佬”。如果说将军决战岂止在战场,那么同样的道理,律师决战又岂止在诉讼?努力追求为当事人进行谈判、实现调解的职业目标,也应当被认为是律师业务的“第二战场”。律师成为一名优秀的“和事佬”,将自然而然地带来几个方面的双赢乃至多赢效应:一是节省时间。在当下各级法官尤其基层法官普遍人手短缺、诉讼爆炸、任务繁重而判决结果又常常未能如愿平息纠纷的情形下,司法调解对于实现法律要求的“定纷止争”目标具有其他方式无可比拟的作用。在有关学者和实践者看来,司法调解将以当事人之间私权冲突为基础,以当事人一方的诉讼请求为依据,以司法审判权的介入和司法审查为特征,以当事人之间处分自己的权益为内容,实际上是公权力主导下对私权利的一种处分和让与。相比那些漫长反复的诉讼来讲,案件如果能够以调解方式结案,不仅将节省自己与当事人的时间,而且还往往能够达到双方当事人都不上诉、不申请再审、不再上访的皆大欢喜之结果;二是降低成本。现实有大量的事实表明,通过律师的有效代理,借助律师职业智慧,成功实现司法调解,减弱诉讼过程中的矛盾冲突,这对当事人而言,不仅是一种对原有目标设定进行重新选择的尝试,更是一种对经济成本实现有效降低的探索。而对那些弱势当事人来说,如果避免诉讼之累等同于锦上添花的话,那么降低成本就相当于雪中送炭;三是提升形象。了解律师的人都知道,律师是名副其实的化解矛盾的高手。在法治社会中,在市民社会里,律师的确在处理和化解公权力与私权利之间的矛盾、权利与义务之间的矛盾、甲方与乙方之间的矛盾方面,能够发挥相当的作用。同时,为了避免给社会、给政府、给国家带来更多的麻烦,律师也是解决麻烦的高手。化解矛盾也好,解决麻烦也罢,均表明律师在履行职业责任与承担社会责任方面可圈可点,而其中担当“和事佬”的职业表现则更显示了律师的崇高使命感。可以预计,律师担当“和事佬”的角色与使命,将为律师业赢得社会更好的口碑和带来更多的成果。
四、律师的价值不仅体现在对法律条文和诉讼程序的熟练掌握中,更体现在调解与谈判的大舞台上。
世界就是一个大谈判场,调解无关大小事。每一单业务就是一场漂亮的“调解仗”。在这场战争里没有箭拔弩张,没有硝烟弥漫,只有坐席而谈,各抒己见,求同存异乃至握手言和。
目前中国已有人民调解、司法调解、行政调解的“三调联动”机制,均是国家权力在发挥管理功能,那么,公司化模式的商事调解与谈判有无用武之地呢?调解与谈判是否可以在中国实现市场化服务?有无培育市场的土壤?
在许多人的传统观点里,好律师似乎就是要在法庭上唇枪舌剑、咄咄逼人。这确实是律师的一面,但并不是律师的全部。其实,懂法律的律师是一名合格的律师,懂仲裁的律师是一名好律师,懂调解谈判的律师则是一名更好的律师。