一、多重追偿权的成立要件
连带共同保证人向债务人行使追偿权的成立要件:
关于连带共同保证人向债务人追偿权的成立要件,理论上有不同的观点:有的主张三要件说,该说又区分为两种不同的观点。
(一)观点一主张保证人追偿权的成立须具备:1、保证人向债权人承担了保证责任;2、因保证人承担了保证责任而使主债务人免责;3、须保证人的履行没有过错。
(二)观点二中的三要件中的其中两项与观点一的第1和2项相同,唯一不同的是第3项,即该观点主张“保证人没有赠与的意思”作为保证人向主债务人追偿权的成立要件之一。有的主张一要件说,即保证人追偿权的发生和行使,只须保证人已经承担了保证责任这一项条件即为已足。
(三)笔者认为,上述区分各有道理,比较而言,“一要件说”更加合理,且与立法和司法实践中的规定和做法契合。理由是:
1、关于“因保证人承担了保证责任而使主债务人免责”的要件,因保证人向债权人承担了保证责任,无论是全部清偿还是部分清偿,必然导致债务人对债权人的债务全部或者部分消灭,故该项要件已为“保证人向债权人承担了保证责任”要件所吸收,无须单列。
2、司法实践中已经承认“过错责任仍得追偿”,所以,“须保证人的履行没有过错”的要件,已无存在的必要。
3、如果保证人与债务人基于赠与的约定而承担了保证责任,其追偿权不能成立,是基于双方的约定而生的对保证人对债务人追偿权的抗辩事由,属于个别情况,并非普遍存在的情形。作为追偿权的成立要件不当。另外,从追偿权是一项法定性权利的角度,也无须以赠与来解读追偿权。
4、从立法上看,《担保法》第31条规定的追偿权的成立要件就是一个,即保证人承担了保证责任后。其五,从司法实践上看,也是将保证人实际承担了保证责任或者赔偿责任为前提。
二、连带共同保证人的追偿权的发生和成立
关于连带共同保证人的追偿权的发生和成立,《担保法》第12条规定:“……已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”但《担保法解释》第20条第2款却规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”对于本条规定,有学者提出了批评,认为本条规定有两点不妥:
(一)依该规定的精神,承担了保证责任的保证人应先向债务人追偿,追偿不能的部分,方得向其他连带共同保证人追偿其应分担的份额。这等同于赋予了其他连带共同保证人有先诉抗辩权和顺序利益,对先承担了清偿责任的保证人颇为不公,缺乏法理依据且与《担保法》第12条规定不相吻合。
(二)该规定未对遇到其他连带共同保证人中有无力承担自己应分担的份额情况时应如何处理作出解释,此属不周延。据此提出,应当采行通行做法,即承担了保证责任的保证人在向债务人或其他连带保证人追偿时,如遇债务人或某一保证人无能力偿还的情况下,应由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。笔者以为批评有理。
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