一、民间借贷进行公证的原因
在民间借贷中,用房地产抵押做担保的现象十分普遍。作为不动产登记部门,在办理抵押登记过程中,发现有些抵押当事人诚信状况堪忧,欺诈、侵权现象较为突出,出借人蒙受经济损失的情况时有发生,这在我国目前实行的不动产登记制度来说,要杜绝这些情况的发生还是相当困难的。为此,在民间借贷过程中,对当事人签订的抵押借款合同事项,让公证机构先行审查,进行公证,之后再到登记部门做抵押登记,这对防范不动产登记风险,保护当事人”合法权利大有益处。
在不动产抵押登记过程中,当事人采用不正当手段出具虚假证明、伪造身份证、伪造房屋所有权证申请抵押的例子屡见不鲜,当事人之间恶意串通、编造虚假用途、签订虚假合同,骗得登记的现象也有发生。此外,也有是出借人对抵押登记的政策不熟悉,盲目与借款人签订抵押借款合同,登记一旦获得,抵押人随之找理由加害于登记部门,达到非法获得国家赔偿的目的。目前,我国还没有出台统一的登记审查标准,如果要求登记机构对每一份案例都要审查无误,几乎不可能。就当前登记部门的管理体制和人员配备情况,要胜任专业审查存在很大的局限性,对当事人之间的民事法律行为有时会涉及到当事人的隐私或法人的商业秘密,登记部门不能审查也无权审查。对申请事项都进行质实审查,既缺乏法律依据,也影响办事效率。
二、公证在民间借贷中发挥的作用
1、法律依据
公证法第三十七条规定,对经过公证的,以给付为内容且载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,当债务人不履行或履行不适当时,债权人可依法向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定:“对公证机关赋予强制执行的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行,受申请的人民法院应当执行。”最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书时,债权人可向原公证机构申请执行证书,并凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。
根据上述相关法律法规、规章的规定,公证当事人在签订借款合同、保证合同、还款协议等债权文书时,可以直接约定赋予上述债权文书强制执行效力。一旦发生债务人逾期未履行或未完全履行约定债务时,债权人即有权向原公证处申请出具执行证书,并可直接持经过公证的原合同、执行证书及相关材料向有管辖权的人民法院申请对债务人、担保人的强制执行而无须再经诉讼程序。届时,有管辖权的人民法院将依法对债务人、担保人的相关财产实施强制执行措施。
2、具体作用
民间借贷合同作为合同的一种,理所当然可以由公证机构介入。而此时公证机构仅对民间借贷合同本身进行公证,并不赋予其强制执行效力。当然,为了保障债权人获得有效担保,也可以同时对作为主合同的附带合同进行公证。当然,在办理该类合同时,公证处应明确告知当事人该类公证可能存在的风险,即当事人双方因为债权债务存在纠纷时,只能到法院起诉,而无法通过公证的强制执行效力发挥公证作用。从证据角度来看,该种公证仅是对债权人、债务人之间的借贷关系进行确认的文书进行公证,即通过公证的证据效力来发挥公证在民间借贷中的功能,这种公证是一种书证的强化。如果债务人到期不履行或不完全履行债务,则债权人可以凭借该证据向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。
公证的第三大效力,即公证是某些法律行为的生效要件,它虽然是公证的一种独立功能,但在民间借贷公证中却具有明显的从属性和补充性。因为无论是办理赋予强制执行效力的公证还是办理一般的民间借贷合同公证,其主合同都是基础的还款协议或借款合同,而抵押合同只是为了保障将来执行的可能性。当然,不能否认在我国的许多地方,房地产管理部门为了降低风险和简化程序,都会要求需要办理房屋抵押并领取房屋他项权利证明的当事人先提交房产抵押合同的公证书。从而使公证的第三大效力具有房屋抵押行为的类法定生效要件功能。
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