案情简介
2011年6月18日，被告申某以生意周转为由向原告张某借款20万元，借款时被告马某在场。2011年12月19日，被告申某又向原告借款15万元；连同前一笔借款本金及利息，被告申某出具了一张38万元的借条，承诺在2012年6月底前归还借款，按月利率30‰计息，被告马某自愿以其所有的桂林八里街开发区七彩小康城14栋4单元4-2号的房产权证及土地权证作担保，并在借条上的担保人处签名。借款到期后被告申某未归还借款本金及部分利息，被告申某遂于2012年7月1日向原告出具了一张40万元的借条，承诺在2013年7月1日归还借款，每月支付利息12000元，被告马某又以担保人的身份在借条上签名。被告马某已将房产权证及土地权证交付给原告张某，但并未办理不动产抵押登记。借款到期后，被告申某未归还借款本金35万元及利息，被告马某亦未履行担保责任。
法院观点
法院认为，本案抵押合同有效，抵押人马某应当在抵押物价值范围内承担补充清偿责任。理由是，马某出于真实的意思表示，将房产权证及土地权证交付给原告张某，表明抵押合同已经成立，未办理抵押登记只是未设立抵押权，不能对抗善意第三人，所以马某应该承担抵押合同责任。
律师说法
物权法第十五条规定，当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。被告马某以其房地产为申某债务提供抵押担保，原告张某是出于被告马某的房产抵押才贷款给被告申某的，所以被告马某与原告张某之间的抵押担保合同成立且有效。未办理抵押登记只是导致不能设立抵押物权，不能对抗善意第三人，但双方的抵押合同成立且有效，被告马某应依法承担合同责任，即在提供抵押担保的房地产价值范围内承担所担保债务的补充清偿责任。
需要特别注意的是，抵押合同属于债权性质，抵押权属于物权性质，未办理抵押登记，实质上是丧失了物权请求权，但是债权人仍然享有抵押合同的债权请求权。
