2010年10月30日,国家食品药品监督管理局(以下简称国家药监局)正式叫停曲美等15种含有西布曲明的减肥药。生产曲美的重庆太极集团(以下简称重庆太极)昨日回应,将不再生产曲美减肥胶囊,并认为产品“符合国家标准”,因此对此前长期服用曲美的消费者没有赔偿计划。为该产品代言的两位明星也因此卷入“代言门”。对此,笔者发表以下观点:
一、重庆太极集团的上述回应是否有藐视消费者的嫌疑,其不予赔偿有无法律依据?
我已经关注到这一事件,对于重庆太极集团的上述回应是否有藐视消费者的嫌疑,其不予赔偿有无法律依据。我想应该从以下三个方面进行判决:
其一,看该产品投入生产时是否取得国家药监局的批准文件;
其二,看该产品投入流通时,国家药监局目前公布的不良反应是否已经存在;
其三,看该产品投入流通时的科学技术水平是否能够发现缺陷的存在。
从现有资料表明该公司于2000年经过国家药监局正式依法注册,因此,从这一点来看,其生产行为不违反我国《药品管理法》的规定。
另外,该产品于2000年8月推出,我国药监局自2008年开始关注西布曲明等减肥产品的安全性问题。
2010年2月,国家药监局召开西布曲明安全性问题的专家咨询会,发布西布曲明的安全性信息,提示医务工作者和公众该药可能存在的风险,建议必须严格按照适应症用药,控制用法用量,严密监测用药后的反应。
2010年1月和10月,美国食品药品监督管理局建议停止处方和使用西布曲明。
2010年10月国家药监局作出停止停止生产、销售和使用西布曲明制剂及原料药的决定。
根据我国《产品质量法》第四十一条第二款:“生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:
(一)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;
(二)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”。
因此,重庆太极可以不承担产品质量责任。
但也有资料表明,2004年1月1日至2010年1月15日,国家药品不良反应监测中心共收到西布曲明相关不良反应报告298例。
假如,国家药监局曾将该情况进行过通报,我个人认为,重庆太极不能就得知该不良反应报告病例后的销售行为免责。
二、明星代言类似广告要不要承担相应法律责任?
对于明星代言类似广告这一问题一直引起众人的关注,此前有关“SK-Ⅱ化妆品”、“新兴医院”、“藏秘排油茶”、“亿霖”及“ 三聚氰胺”事件等等均被炒得沸沸扬扬。
有人认为,代言人只受道德谴责;也有人认为代言人应当和广告主、广告经营者共同承担连带责任。
但从我国现行法律来看,明星代言人不属于我国《广告法》调整的主体之一。
我国其它法律虽有涉及,但均将代言明星类似广告排除在法律责任之外。
比如:我国《刑法》所规定的虚假广告罪的主体也仅限于广告主、广告经营者和广告发布者; 《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》也只将虚假宣传的处罚对象界定为直接提供商品和服务的经营。
因此,此前发生的多起明星代言类似广告事件中的明星未受到处罚。
但是,明星代言虚假广告不被处罚有违公允。
一来明星代言会影响消费者的消费倾向,与一般广告而言,有扩大受害者群体的作用;
二来代言人的收益远远大于其可能承担的风险。
因此,有学者提出,从企业与明星的法律关系上来看,认为两者之间属于委托合同关系。
根据我国《民法通则》第六十七条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
因此,在《广告法》修订时应当让代言人承担连带责任;
也有学者认为让代言人承担连带责任对于代言人来说过重,有人会因此倾家荡产,那样,就没有明星愿意代言了。
因此,提出“逆有限责任”的说法,所谓:“逆有限责任”就是广告代言人以其获得的的代言收入为限对虚假广告的受害人或者社会公众承担责任,我个人也倾向于后者的观点。