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“法眼看经济”之婚姻法解释三

2010年11月29日 17:30 法邦网我要评论3字号:T |T

最近最高法院公布《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释(三)。内容涉及婚前房产、孩子以及外遇等问题。对于这次司法解释的内容,社会各界反响热烈,褒贬不一,不少民众认为此次司法解释(三)一旦通过施行,将对现实婚姻中的许多重大问题产生深远影响。法律界人士则大多表示此举乃立法的一大进发。今天作为《婚姻法》司法解释(三)律师建议稿课题组成员杨晓林律师作客我们节目,跟大家聊一聊《婚姻法》中的若干问题。[11-29 10:03]

杨晓林,男,法律硕士学位,高级讲师,北京市岳成律师事务所合伙人,中国婚姻家庭法方向专业律师,北京市律师协会婚姻与家庭法律专业委员会秘书长,中国法学会婚姻家庭法学研究会理事;中华全国律师协会民事专业委员会《律师承办婚姻家庭案件操作指引》、《律师承办继承案件操作指引》、《婚姻法》司法解释(三)律师建议稿等课题组成员。 欢迎您,杨律师。[11-29 10:08]

杨晓林:你好。[11-29 10:09]

主持人:您好各位网友打个招呼。[11-29 10:09]

杨晓林:各位网友大家好![11-29 10:10]

主持人:我们首先看一下各个产生争议的条款。比如说新《婚姻法》意见稿第11条的规定,夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款,并在银行贷款,婚后不动产登记于首付款支付方名下离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的财产,尚未归还的不动产为不动产权利人的个人债务。首先请您给我们解读一下此条款,以及与以前的条款相比,有什么新变化。[11-29 10:10]

杨晓林:这一条是对夫妻婚前按揭所购财产,婚后取得的产权证。如果房产是个人的,这个房子完全属于一方个人所有,对方能不能分到增值。如果是共同所有,当然是双方可以平分房子的原始出资及增值。这一条是在司法过程中长期困扰法官和律师的头等难题。在之前,在司法审判实践当中法院处理形成两种意见,而且是截然相反的意见。一种意见是以上海市和深圳市这样经济发展发达的地方,对于此类房产认定为婚前按揭方的个人财产。不管产权证是婚前取得,还是延续到婚后取得,这个房子都在离婚时作为婚前按揭方的个人财产。婚后配偶给予还贷,这部分出资认定为双方共同财产,离婚的时候仅仅是将出资的一半还给配偶,配偶没有权利分增值部分。这个做法是比较极端的,也就是说可能对社会公众来讲,觉得在中国传统社会当中,一般都是男方买房子,最后离婚的时候对弱势一方,特别是对女方是严重不公平。[11-29 10:11]

主持人:就像您说的,像妻子只能分得婚后还款的一半,她分不得增值的部分。[11-29 10:11]

杨晓林:对。[11-29 10:12]

主持人:那会不会采取一些对妻子的补偿措施呢?[11-29 10:12]

杨晓林:没有补偿。在前几年,法院还有另外一种判决方式,是以房产证取得的时间为准。对于婚前按揭,只要房产证延续到婚后取得,就将房子认定为夫妻双方共同财产,离婚的时候将房子作为共有财产处理。如果一方得房子,另外一方就应该按市场价值补偿对方一半的房款,配偶间是平等地分房子。如果涉及到一方婚前出资,仅仅按照原始的出资本金刨除掉。这种做法很大程度上保护了弱势一方,特别是女性的利益。婚前出资这一方往往认为这是非常不公平的。因为他们当初买房子甚至是连配偶都不认识,特别是婚前出资往往是对房子增值做出的贡献非常大,而且作为婚前按揭的房产法律制度来讲,它是签订购房合同以后,购房方向银行办理贷款手续,银行一旦审批通过,将所贷款项一次性打给开发商,这就完成了购房的手续。剩下的就是购房人跟银行之间的债务关系,很显然,这个债务是作为购房人的个人债务。如果说双方没有另有约定,将它变成共同债务,一般情况下还是应该作为个人债务。现实当中就存在这两种冲突。在法院审批的房产案件中,特别是对北京、上海、广东等大城市来讲,已经逐步形成认作是婚前按揭方个人财产,配偶方只能分婚后还款。[11-29 10:13]

主持人:还有网友有一个疑问,如果是夫妻双方共同付首付,房产只记在妻子的名下,丈夫应该怎么办?[11-29 10:13]

杨晓林:这个与刚才说的问题还不一样。我再补充一下刚才的问题。现在司法解释(三)征求意见稿是将两种观点折中,既认作是婚前按揭方的个人财产,配偶方在离婚的时候不仅仅是分还款的一半。在征求意见稿第11条的第2款就体现了对双方利益的平衡。目前社会公众还是认为这是保护了一方的私人财产,而轻视了配偶方的利益,忽视了配方方所做的家务劳动等等贡献。从我作为《婚姻法》专业律师的角度来看,这种认识是不正确的。您刚才所说的双方一起付的首付,房子登记在妻子名下,这是两种情况。一种情况是婚前买房子登记在一方名下,还有一种情况是婚后登记在一方名下。如果是婚前登记在一方名下,就出现了征求意见稿第11条的情况,就是属于婚前按揭购房,除非有书面约定以结婚为目的,大家共同购买,否则还认作是一放个人财产。如果是婚后办理按揭购房手续,不论是在哪一方名下,按照《婚姻法》规定,在婚姻存续期间取得的财产都属于共同财产。后面有些问题可能还会涉及到,为了避免将来离婚时发生不必要的争议,甚至说是出现一方恶意转移财产的情况,有可能使自己受损,如果是在婚后按揭买房的时候,最好是买房的时候将产权证办理成双方的。[11-29 10:15]

主持人:意见稿第8条规定,婚后由一方父母出资购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可视为对自己子女一方的赠与,应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一放名下的,可以认定该不动产为按照双方父母的出资额按份共有,但有证据证明赠与一方的除外。首先我们解读一下此条款。[11-29 10:16]

杨晓林:这也是现实中普遍的问题,就是父母出资给子女购房的问题。在现实当中,争议也非常大。原来最高院的《婚姻法》司法解释(二)规定的是父母出资的问题,而没有涉及产权。原来的司法解释(二)父母双方为子女出资购房,如果是在婚前出资,如果没有明确说赠与双方的,这个出资就是只赠与给自己的子女一个人。在婚后出资,如果没有明确说只给自己子女一个人,就推定是给双方的赠与。从立法的本意来看,从中国社会的传统角度来看,往往都是男方出资,女方处于相对弱势的地位。[11-29 10:18]

杨晓林:在离婚的时候,这样的规定有助于对女性权益的保障,但是,这种良好的愿望并没有取得良好的效果。在我们办理大量的离婚案件中,离婚的时候对于父母出资的情况,到诉讼的时候往往全部反悔,出现伪造借条,说是借款,或者是采取虚假诉讼的方式,父母告子女,要求还出资款,严重影响了司法权威。从中国社会的现实和历史传统渊源来看,中国父母是穷尽毕生的心血给子女购房,出资是非常不容易的,往往都是终生的积蓄。父母出资的良好愿望是希望子女白头到老的。一旦婚姻终止破裂,都是时间很短,使出资被分配,老人在精神上是难以接受的。对于中国的传统来讲,父母和亲戚的出资是鲜有借条和借据的。[11-29 10:20]

杨晓林:我们律师协会婚姻家庭委员会在《婚姻法》司法解释初稿方案的时候我们向上反馈意见,就提到这一点应该考虑到中国社会的现实,如果父母出资仅仅落在自己子女名下,首先推定成对自己子女的单方赠与。如果是赠与双方的,应该是由对方举证。对方不能举证,首先应该认定为赠与自己子女。如果双方登记的是双方的名字,就应该认定是对双方的赠与。我也要提示大家,这一条在实践当中的争议比较大。因为这里反映父母出资买房产,明确是说对自己子女一放赠与,不动产是属于个人财产。还包括按份共有的情形,实际当中最理想化的情况是全款,这样表述没有问题。当现实当中的房子往往是按揭购房,不止是父母的出资,还有双方的出资,还有双方的债务。还有《婚姻法》的具体规定,婚姻存续期间取得财产是属于双方共同所有,法律术语叫共同共有。现在这里表述是按份共有。我们觉得与《婚姻法》的原则性规定有冲突。这一条最终是不是能通过,我个人还存在一定疑问,我们可以拭目以待。在实践当中,如果父母出资给子女购房,一定要有法律意识。是慷慨大度地是要赠给双方的,就写赠给双方。如果是明确赠给自己的子女,就写一个声明证明是给自己子女一方,避免婚姻破裂时引起不必要的纠纷。[11-29 10:22]

主持人:我们来看意见稿第12条的规定,登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋,一方未经另一方同意,将该房屋出售,第三人善意购买,支付合理定价并办理登记手续,另一盲主张追回该房屋的,人民法院不予以支持。夫妻一方擅自处分共同所有房屋,造成另一方损失的,离婚时另一方有权请求赔偿损失。[11-29 10:23]

杨晓林:这一条是在婚姻濒于破裂,往往是在离婚诉讼期间或者之前,针对一方恶意出卖房产的情况所做的细化规定。征求意见稿出台之前,往往是适用于我们国家的《民法通则》以及《中国人民共和国合同法》,还有实施时间不长的《物权法》的规定。对于单方处置房产,现实当中律师代理这个案件往往是很无奈的,因为《物权法》规定有善意取得,法律既保护婚姻家庭关系中双方的利益,还要平衡家庭和社会之间的利益。善意取得保护的就是社会交易的安全,保护善意的第三人。根据《物权法》的规定,如果是单方处置房产,已经卖掉了,要出现三种情况。第一是双方恶意串通,第二是以显著的低价,第三是尚未办理过户。如果出现其一,可以撤销交易。实践当中,我所代理的撤销一方擅自出卖房产的买卖合同的案件,无一胜诉,都被善意取得拦断了。[11-29 10:25]

杨晓林:征求意见稿里面提到的造成另外一方损失的,离婚时一方有权请求赔偿损失。这一条看似是保护对方的利益,实际上这一条是形同虚设的。因为单方处置房产往往不是一个正常的市场价格,往往只是以半价或者在北京来讲的话是地税局认可的最低的基础价格出卖,往往是以阴阳合同的方式出现,配偶只能掌握房产局备案的合同,价格是远远低于实际成交价格。即使要求一方赔偿损失或者少分财产,远远不足以弥补房子被卖的真正损失。这一条里面有一个重大争议,原则上是保护善意取得,但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。这一条的争议就非常大。这一条在正式公布的时候能不能保留,我们也应该拭目以待。这一条加在这里是广大的《婚姻法》学者大力主张的。因为他们认为作为婚姻家庭当事人来讲,房产是他们赖以生存的基础,法律应该保护弱势一方,特别是保护女性权益,应该使居者有其屋,这是人类生存的最低保障。没有这个保障,其他的东西都是虚无的。所以将这一条加上了,但是,广大的民法学界认为从广义法律的角度考虑问题,认为这一条与《物权法》有冲突,应该去掉。[11-29 10:28]

主持人:像您刚才提到的加上这一条是对有权请求赔偿损失的配偶的权利保护。我们也能看到这些有权请求赔偿损失的配偶的权利在实际操作中很难得到保护。 [11-29 10:29]

杨晓林:对。理论上即使征求意见稿不这样写,之前我们也是这么操作的。作为配偶一方,打撤销房屋买卖合同纠纷,如果败诉了,只能就对方所卖的房款去主张分割,去主张恶意处置房产、转移财产或者是隐匿财产,要求其对这一部分财产或者要求对全部财产不分或者少分。只能是这样主张。在我们以往的实际案例当中出现保护弱势一方,比例一般是三七开。真是情况下是一方隐匿卖房款。如果真正想保护自己利益,可以通过法院对卖房一方施加威慑力。像我代理的案件,法官就找卖房一方谈话,如果不如实告知情况,会找买房人核实情况,会采取司法措施。这样实际也是保护了弱势一方的利益。[11-29 10:38]

杨晓林:另外,怎么未雨绸缪,对方有可能转移或变卖房产,可以根据《物权法》的规定,以确权的方式。要求对方将自己的名字加在产权证上,这种诉讼成本是比较低的,非财产诉讼的诉讼成本只有70块钱。[11-29 10:39]

主持人:我们再看一条关于房产纠纷的规定。意见稿第12条规定婚前或婚姻关系存续期间,双方约定将一方所有的房产赠与另一方,一方在赠与房产的权利转移之前,撤销赠与。另一方请求判另继续履行的,人民法院不予支持,但已经办理公正的除外。对此条款您有什么解读?[11-29 10:39]

杨晓林:这一条涉及到夫妻进行财产约定,将一方婚前的个人房产或者说是婚后双方共同购买所有的房产,通过约定成为一方个人所有的房产。在实践过程中,这个房产由于种种原因没有办理过户,双方感情破裂要求离婚,一方认为这个房子是个人的,不用分割,而另一方声明要撤销赠与。为什么要撤销赠与呢?是根据《物权法》的相关规定,是谁的名字,就是谁的财产。如果说是赠与给一方,作为不动产来讲,是以过户为要件的。在离婚的时候,没过户之前的财产约定,这种赠与是不是可以撤销。自《物权法》实施以来,我代理了多个案件,发现这个问题,并写成了论文,希望引起最高院的重视,解决目前实践中存在的同案不同判的现象。这种案件的法院判决是大相径庭,有的法院坚持说夫妻财产约定适用《婚姻法》的规定,双方一旦做出了财产约定,对双方是有效的,在双方之间是不可撤销的。而另外一种法院的观点认为婚姻期间或者婚前签订的财产约定也是财产协议,也要受《合同法》、《物权法》的约束,他们提到这种赠与在没有办理过户之前,就可以看作是赠与。在实践中出现了相同案件的结果截然相反的情况。在北京、上海这种大城市来讲,房产动辄就几百万、上千万。在司法实践中同案不同判的现象严重损害了当事人的利益,损害了司法的权威。目前征求意见稿做出了这样的规定实质上认为婚内签订的财产约定所蕴含的赠与还是适用于《合同法》和《物权法》的规定,如果没有办理过户就可以撤销,但是,已经办理公正的除外。如果签订的财产约定,无论是婚前还是婚后,或者单纯的只写一个很直白的房产赠与合同,办理公正以后,即使没有过户,也是不可以撤销的。[11-29 10:40]

主持人:说了这么多关于婚后房产归属的问题,我们再来聊一聊很多网友关心的,也是聊起婚姻不得不提的另外一个问题,外遇问题。解释(三)第2条进行了规定。这条规定为网友们戏称为棒打小三。比如网友猴子捞月说小三的存在确实可能会造成一些夫妻的婚姻与家庭的动荡,但是,小三在婚外性案件中的地位完全是从属的,她们根本就不掌握任何危害家庭稳定的主动权。当小三满足了已婚男人的性欲摧残,无依无靠时,我们还能愤怒地斥责小三的无耻吗?[11-29 10:41]

杨晓林:这一条界定的是有配偶者与他人同居。如果是男女双方,各自都没有合法的婚姻,他们之间的这种同居在我们国家来讲是不受法律保护,法律是不加干涉的。我们《婚姻法》规定夫妻之间有相互忠诚的义务,有配偶者不能在婚姻期间违反忠诚义务与他人同居。如果出现这种情况就属于《婚姻法》当中的过错行为。有配偶者与他人同居违反了我们国家的公序良俗,挑战了我们国家社会的道德底线。对于有配偶者与他人同居,不但是有配偶者,还包括与他同居的一方,也就是社会上俗称的小三。大家是持反对的态度。[11-29 10:41]

主持人:从网友的角度来看,这条规定明显是朝着小三为指向的。对于有外遇的婚姻当中的另一方来说,对他没有什么惩罚措施。[11-29 10:43]

晓林:一种情况是认为对小三太苛刻了,这个小三是分主动的小三,还有被小三。另外一种观点认为小三也是人,他们之间一旦分手,最后的生计没有办法解决。另外一种声音是认为这是纵容男性可以肆无忌惮地找小三。我们认为这一条在司法审判实践当中根据已有的判例采取的折中方式,认为男性肆无忌惮地去找小三这个观点肯定是错误的。因为《婚姻法》倡导夫妻之间相互忠诚,如果他违反这一条,在婚内构成了过错,婚内配偶一方可以要求在离婚时要求其承担过错赔偿,甚至是还可以要求不分、少分财产。另外在跟小三的关系上还需要从道德层面调整,而非单纯的法律问题。[11-29 10:43]

主持人:那么另外解释(三)第一次对生育权进行了声明。[11-29 10:43]

杨晓林:我还要补充一点,对小三这个问题我们感兴趣的还有一点,这里的表述说小三解除同居关系的时候去要求赔偿,法律规定没有义务给她。但是这一条其实是相当重要的,就是说配偶一方主张共同财产受侵害,主张返还的,可以除外。有人说小三可以落得人财两空。有配偶者可能与妻子串通起来,给了钱以后再要回来,也可能小三的利益没有保障。我们还关注一点,配偶起诉要求返还一半,还是返还全部。在这之前,全国各地法院对此类案件的判罚也是完全不同的。有的是判罚配偶起诉小三要求还钱,法院判几百万全部返还。有的法院是判返还一半。认为有配偶者的婚姻中是共同财产,你也有一半的权利,你可以支配。现在法院采取比较含糊的做法,是根据具体情况做出处理。在实践当中是还一半还是还全部,同案不同判的现象还会持续下去。我跟一些学者研讨的时候也发现这个问题,最高院考虑的初衷也是小三的保障问题,有一些小三确实真正是被小三的,确实是属于不知的情况下成为小三。允许法官形成一定的自由裁判权,适当保护小三的利益。[11-29 10:44]

主持人:那我们接下来继续回到生育权的问题上。意见规定夫与妻一方擅自终止妊娠,一方主张生育权,人民法院不不予支持。对于这条规定,有人认为反映了新司法解释对女性自主使用生育权的尊重,是我国婚姻立法的一大进步。也有人认为此举可能导致夫妻双方因生育问题产生更多矛盾和分歧,不利于婚姻的稳定。请问您怎么看?[11-29 10:44]

杨晓林:我也注意到了这是引起社会热议的话题。这一条规定只不过是贯彻了我们国家的《计划生育法》《婚姻法》以及《妇女权益保护法》的相关条款,也就是妇女有生育权利,也有不生育的权利,其他人不得干涉。在现实当中,特别是在中国实行计划生育,一对夫妇只能生一个孩子,现实当中离婚的时候,真正的离婚原因有的时候就是因为没有孩子。在这种情况下,法律也只不过是平衡双方的利益,既保障妇女对生育权利的尊重。同时,对男方来讲,如果特别看重延续后代的话,可以选择离婚。今天下午我就要去朝阳法院开庭,这个案件中我们就主张男方生育权受到侵害,女方隐瞒了身体上不能生育的原因,造成没有孩子。[11-29 10:45]

主持人:主张可以离婚。[11-29 10:46]

杨晓林:以这个为主要理由认为感情破裂,要求离婚。[11-29 10:46]

主持人:自从新《婚姻法》解释(三)公布后,很多人表示支持的观点,他们认为这是对个人财产权的保护进步了。同时,在离婚率高涨的今天,这还保护了许多家庭的财产,但有一些人对此持不同观点,认为很多条款对婚姻中弱势的一方不公平。您是怎么看这个问题的?[11-29 10:48]

杨晓林:我个人不这样认为。就像我刚才提到的第一个谈到的话题关于婚前按揭房产,征求意见稿将其认定为婚前个人财产。根据婚后个人还贷数额所占房款比例的增值。社会公众认为征求意见稿是在保护男方的利益,对对方不公平。从审判实践的做法不难看出最高院的立法初衷是将两种比较极端的观点进行这种,目的还是平衡双方的利益。在婚姻关系中,我们国家既强调保护妇女的权益,也明确了男女平等的原则。不能片面强调一方的利益,而忽视损害对方的利益。法律上是采取折中的办法。另外,我们国家的《婚姻法》也规定了一些离婚时的经济帮助制度或者说家务劳动的补偿制度,只不过这两项制度在现实中贯彻的不是很好。要通过制度的不断完善来解决大家看法比较突出的问题。[11-29 10:51]

主持人:这里正好有一个网友跟你探讨的一个问题,他说外国离婚救济制度均未明显规定离婚时受救济的主体是女方,该制度是以公平正义为基本理念。无论离婚时困难的一方是男性还是女性,只要确实应当救济就给予救济。不可否认的是就世界范围而言,离婚时的弱势一方是以女方为主,您认为国外关于离婚救济的规定是否能够被我国《婚姻法》拿来借鉴呢?[11-29 10:51]

杨晓林:是应该的。在我的法律硕士论文中讨论的就是离婚的救济制度。我们国家的《婚姻法》中的规定在离婚过程中对弱势一方而非单指女性在离婚时并没有起到真正的实质性作用,而是应该采用欧美的离婚后的赡养制度,比如说离婚时经济能力比较强的一方给对方支付赡养费。国外叫赡养费,中国对赡养费的概念外延是不一样的。直到对方再婚时或独立生活时为止。像我们做的一些双方协议、无争议离婚,经常也是有这样的条款。我们的《婚姻法》在2001年修改的时候增加了离婚损害赔偿制度,但是它远远没有起到应有的作用,在司法审判实践中能够得到赔偿的寥寥无几,而且赔偿数额非常低。作为我个人来讲,一个身份是一线的律师,另一个身份还是中国法学会婚姻法学研究会的理事。无论是从实践和理论来看,我都支持北大马一南教授的观点,改革离婚损害赔偿制度,代之以离婚后夫妻抚养制度、救济制度,这是使弱势一方离婚后的生存得到保障的制度。[11-29 10:51]

主持人:《婚姻法》解释(三)被很多网友戏称为是离婚法,因为里面有很多条款难以被网友接受。其实我们规范法律条款就是本着避免纠纷、保护公民权利为出发点。同时,我们也希望这部《婚姻法》对大部分家庭来说都是用不到最好。

由于时间的关系,我们本期节目就要到此告一段落,非常感谢您的光临。谢谢。

各位网友,本期节目到此结束,我们下期节目再见。 [11-29 10:52]

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