讲究调解技巧 提升仲裁水平
朱培立
我在湘潭仲裁委员会担任仲裁员十四年，担任兼职副主任8年。自2002年大力推 进仲裁调解工作以来，我被选定或指定担任仲裁员办理的仲裁案件共78件，调解结案 的72件，占92.3 %；双方当事人信任或先是一方信任后取得另一方信任共同选定我为 调解员，达成调解协议后由当事人提交仲裁确认或者由我根据调解协议制作仲裁法律 文书后直接提交仲裁委主任审查签发的案件共65件；我指导调解组织、调解员（含人 民调解员等）或仲裁员主持调解达成调解协议后，由当事人提交仲裁确认的案件共21 件。国务院法制办卢云华同志的专著《中国仲裁十年》，湘潭仲裁委每次全会和每年 培训仲裁员，邱昭开同志所传达的全国仲裁工作会议的重要精神和先进经验，以及全 国知名专家来潭讲学，对我如何搞好仲裁调解工作都有很大的启迪。我和湘潭仲裁委 的同仁们相互切磋，在调解实践中摸索了一些方法，现作个发言，请大家指教。
一、公道无私，把工作做到极致，赢得双方信任
当事人越是信任调解主持者，调解成功的可能性就越大，这是一条规律。而取信 于当事人，不是靠渲染，而是靠行动。一般情况下，当事人对非自己挑选的调解员、 仲裁员总是心存疑虑。实际上当事人一接触调解员、仲裁员，就在察颜观色，一个小 小眼色，一句提问语气，一段插话意图，都会在当事人脑海中形成印象和评价。如果 当事人真切地感受到调解员、仲裁员公道、正派、能力强、水平高，而且全身心地把 追求公平、有利双方的调解工作做到极致，那么他们就容易和乐于接受调解。例如2004年下半年，澳大利亚一家公司特别授权委托我处理一宗投资合同纠纷。澳商1998 年7月投资与国内某公司创办中外合资企业，因管理不规范造成中方部分职工有看法， 向检察机关举报。检察院个别干警将这起经济纠纷与刑事犯罪相混淆，没收了合资企 业46万多元人民币，导致矛盾激化。澳商明显处于劣势地位，其合法权益受到不应 有的侵害。为了省时省钱就地解决纠纷，我说服双方当事人将案件提交湘潭仲裁委仲 裁。我用了10个多月时间收集50多个证据材料，写出17份文书，做到客观公正、严谨 求证、一丝不苟，感动了相关机关和人员。检察院对这起已有13本案卷的疑案进行复 查后，将已收缴入库一年多的罚没款全额退回。我虽是澳商代理人却不偏袒一方，国 内企业见我办事公正，处处考虑双方利益，便辞退代理律师，请我作共同的调解人。 我由一方代理人变成了双方调解人，更加审慎工作，终于使这起拖了多年的合资争议 得以化解，双方重新握手言和，并联名给湘潭仲裁委赠送了 “秉公调疑案，无私构和 谐”的锦旗。此后，上门找我咨询、调解的当事人越来越多，并已扩展到外市。长沙市专程来潭找我化解纠纷的已有三批共26人。最近，日本一家公司与湘潭一家企业发 生纠纷，原约定一大都市的仲裁机构仲裁，现双方选我为调解员，提交湘潭仲裁委先 行调解，各预交了1万元调解费。
二、理顺利益关系和法律关系，寻找各方利益的连接点、平衡点、共同点，促进 双方继续合作
“仲裁不仅仅追求争议解决的合理性，更要努力促使企业在争议化解后还能继续 合作，维护市场经济的生物链”。①调解就是为了弥合市场主体在经贸合作过程中发生 的裂痕，这就要求仲裁员洞悉裂痕发生件的缘由、细节，琢磨弥补裂痕最有效的方案。 特别是一些事实和法律关系十分复杂的案子，仲裁员只有在吃透案情和理顺利益关系、 法律关系方面胜出当事人、代理人一筹，既从善如流又不被不当主张所左右，才能驾驭 全局，找到全案的症结和化解症结的方案，令人信服地和谐解纷。例如2007年我任“首 裁”处理一起资产拍卖纠纷案件，申请人是在香港注册的某国际集团有限公司，请求 裁决被申请人湘潭市某厂双倍返还其购买被申请人整体资产所付定金204万元；请求裁 决被申请人赔偿申请人因受骗和发现拍卖标的物瑕疵而弃标的损失160万元。二项请求 关系到区政府一个重要招商引资项目的成败。双方达成仲裁协议后，共同选定我为“首 裁”，拍卖公司也要求加入了仲裁。我深入调查研究，与三方详谈，理清了如下利益关 系和法律关系：一是申请人购买被申请人整体资产的价格应为合同约定价1300万元还是 应为拍卖落槌价1820万元，如何进行确认；二是被申请人根据合同约定义务，是否应在 拍卖价款的增量480万元中给申请人以补偿，补偿多少合理；三是第三人湘潭某拍卖公 司因拍卖程序上存在的瑕疵是否应给申请人以补偿，补偿多少合理；四是被申请人未向 第三人如实告知拍卖标的物的瑕疵，是否应给第三人以补偿，补偿多少合理；五是如何 正确处理拍卖物被外地法院查封的问题。在理顺上述利益关系和法律关系的基础上，仲 裁庭认为，此案宜调不宜裁。申请人的请求有事实、法律依据，作出裁决并不难，但将 会是两败俱伤，完全违背了双方合作的初衷，谁也不能实现合同目的，而且预期利益损 失是不可挽回的；唯有互让互惠、继续合作才是各方利益的连接点、平衡点、共同点、 发展点，申请人可以实现投资目的，被申请人可以实现招商目的，从而“实现资本效益 最大化”。 ②我把仲裁庭的分析意见坦诚地告知当事人，让各方“正确认识和依法处理 大账与小账、眼前利益与长远利益的关系”。 ③各方经反复权衡，自愿选择了调解共赢 的方案，申请人的总部、被申请人的主管局和区政府均满意，联名给本委送了一面“调 解情系两地，促和惠及双方”的锦旗。
三、背靠背地进行法理、辩证分析，引导双方理智、换位思考，化对抗为磋商
调解“要始终坚持具体化、个别化原则，坚持一把钥匙开一把锁”。④对双方对抗 激烈的案件，要细致分析对抗的原因：或因不懂法、受人误导而提出不当主张；或因 双方早有摩擦和积怨，相互斗气使狠；或因对自己违约的责任与后果不了解反而归责 于对方；或以极端行为向对方施压，使矛盾激化等。这就需要直面矛盾，分头做当事 人的劝导工作，背靠背地帮助当事人进行事实证据分析、法理道义评析，弄清是非，
知晓利害，让当事人理智地看到自己违约或违法的事实、应当承担的责任和面临的不 利因素；同时了解到对方的证据优势和主张依据，消除误解；并认识到以极端行为施 压，只会损害大局，于事无补，唯有互利互让、谋求双赢才是出路。例如2006年我任 “首裁”处理一起双方对抗激烈的厂房租赁合同纠纷，首次开庭时，数十名职工挤进 仲裁庭旁听，还有上百人在庭外穿梭，部分职工还策划组织“6.13”百人赴省会上访活 动。在这种情况下，我决定休庭，分别与双方沟通，背靠背做工作，还邀请申请人的 上级领导一同做工作，重点做好职工代表的工作。经过十几个回合的努力，使申请人 认识到了自己应当承担的责任：用废弃公章签合同开收据，导致被申请人停付租金； 职工将出租厂房大门封死，导致被申请人无法经营；以群访向对方施压。被申请人则 认识了应付租金没有支付的责任。这样，就使“双方当事人从争议的愤满中解脱出 来，恢复和保持应有的良知和通情达理的肚量”，⑤坐下来心平气和地商讨调解方案， 并达成一致。事后，职工代表邀请被申请人一起合送一面“感谢湘潭仲裁委：秉公执 法释疑，共建和谐桥梁”的大红锦旗。
四、校正倾斜，合理衡平，保障社会公平
衡平原则是国际上解决纠纷的原则之一。我常常遇到这样一些合同纠纷：因“霸 王条款”导致合同权利义务严重失衡；因急于“揽生意”造成合同权利义务约定明显 不当；因情势变化导致一方履约严重亏损等。当对方不肯作出必要让步时，调解就会 陷入僵局，而裁决又将有失公平。这就需要深入查明下列事实：处于不利地位的弱势 一方是否确实不存在违约的故意与行为；权益损失是否严重、已成事实、不可挽回； 权益损失与缔约显失公平、客观情势变化之间是否存在必然联系等。仲裁庭要用这些 事实去唤起强势方对弱势方的同情与谅解，同时要向强势方阐明合同法中关于格式条 款的解释规则、法理解释中遵循的情势变更原则、党和国家倡导的保障社会公平正义 原则等，使强势方理性地作出必要让步。仲裁庭也可以根据公平合理原则提出切实可 行的和解方案。例如我任“首裁”处理的一起建设工程合同纠纷中，申请人以432.8万 元中标，工程完成后送审造价为661.4万元。被申请人按中标价加设计变更增减金额再 减甲供料审核只认可409万元。这案子就合同及证据等形式要件分析，被申请人的主张 具有法律效力。可409万元结算款对于申请人来说连民工工资和材料款都付不清。被申 请人在自己明显占有优势的情况下不肯放让。如果仲裁庭简单地作409万元裁决，不仅 对申请人太不公平，而且还会引发一些不稳定因素。面对这种法律事实与客观事实差 异较大的现象，反复寻找原因后发现该工程结算造价低于成本价，违反了《招标投标 法》第三十三条规定；申请人为能承接到工程，盲目地抢低竞价而中标。当仲裁庭把 分析意见和裁决思路向当事人通报后，原本比较执拗的被申请人即刻表示愿意适当让 步并主动要求调解。最后，双方都接受仲裁庭的调解意见，维护了有理势弱一方的合 法权益，为其增加了49万元工程款。
五、透明办案，裁前预告，实现以裁促调
当事人是选择调解还是选择裁决有一个利弊比较、辩证思考的过程。只要仲裁
程序透明，断案公正，把调解意见和裁决意见和盘托出，让当事人充分比较，自主抉 择，穷尽仲裁技巧上以和为贵、以人为本、以诚感人、以理服人的优势，不少当事人 最终选择的是和解之路。应注意的是：以裁促调的关键在于写好裁决书草案，做到程 序清晰、事实清楚、说理透彻、无懈可击，在程序处理和实体处理公正上经得起任何 人的挑剔，从而实现以裁促和的目的。例如我任“首裁”处理一起欠款合同纠纷，申 请人即某自然人将自己一处房产转让给被申请人某公司，约定28万元欠款最迟在2005 年9月30日前还清，到期未还则按银行同期贷款利率4倍计息，每天还按欠款额的千分 之二支付逾期违约金。被申请人在协议签订后两年多时间内不兑现。申请人在仲裁请 求中除要求被申请人支付购房本金外，还应支付逾期利息和违约金55.9万元。为妥善 处理此案，仲裁庭认为促成调解结案是上策。通过反复做工作，申请人表态如果是调 解结案，同意按银行3倍利率结算并放弃违约金；而被申请人只同意按银行基准利率算 息。几轮调解未果后，仲裁庭起草了依法依合同约定支持按银行4倍利率结算而不支持 再付违约金的裁决意见，并将这一意见进行了裁前预告。被申请人面对较之于调解结 果对自己更为不利的裁决意见，要求配合仲裁庭进行新一轮调解。最后终于协商出一 个对双方都较有利又都能接受的调解方案，使这起争议很大且持续了两年多的争端， 在即将下达裁决书之前得到了解决。
六、邀请专家参加调解，善于运用专家咨询意见，促成双方和解
处理一些技术性较强的经济纠纷案件，应视情况主动启动专家咨询或鉴定程序， 或者邀请符合案件需要、具有某方面专门知识的专家参加调解。专家意见成为解决争 议的关键或唯一证据支撑时，仲裁庭要适时拿出公平合理、切实可行的调解方案，促 进双方和解。例如湘潭仲裁委2005年受理湘潭某大型企业（申请人）与北京一公司
（被申请人）发生的价值800多万元设备配件质量纠纷案件，仲裁庭接案后感到十分 棘手，因与这批配件配套的1500多万元主设备合同争议已由被申请人向市中级法院起 诉，中院一审认为产品质量问题“证据不足”，判决申请人败诉。申请人在上诉的同 时，对配件质量争议按合同约定提交仲裁。双方争议非常大，申请人认为主设备和部 分已交货的配件经使用证明质量不合格，无法使用；被申请人则提出法院对主设备质 量认定没问题，仲裁庭要将配件作质量不合格认定是万万不可能的。同时仲裁庭还了 解到，本案涉及的设备具有技术先进性和试验性，但实际试用不行，已被申请人进行 了改造，要进行鉴定只能根据设计图纸进行，难度甚大，且鉴定结果很可能具有不确 定性。在这种情况下，我作为“边裁”，建议仲裁庭确立了“仲裁既不能与法院的审 判结果相对抗，又不要被法院的审判结果所左右”的原则，可以采取“以鉴促调”的 方法，明确地告知当事人，产品质量是否合格的问题拟委托湖南省质监局鉴定。我和 双方当事人一道走访了省质监局。省局专家的意见非常专业，指出鉴定可以作，但难 度大、时间长、费用高，这使双方都感到鉴定不如和解，表示愿意接受仲裁庭调解， 而且双方还商议向省高院撤回主设备质量争议的上诉，将撤诉和解的协议一并写入仲 裁调解书，并在仲裁委当场执行了应当支付现款的调解结果。
七、先实体、后程序，以最灵活、便捷的方式化解纠纷
灵活便捷是仲裁调解的主要特征。湘潭仲裁委的调解规则允许调解员“认为合 适”的方式进行调解，包括程序选择，调解时间、地点、方法的选择，应邀参加人员 的选择，都可以应当事人之约、顺当事人之意来决定。特别是首次咨询、交谈，当事 人讲客气，约调解员在茶座里进行，那里环境宽松，氛围和谐，可以应约而去。我在 调解无仲裁协议纠纷或者已进入诉讼程序的纠纷时，首先碰到的是实体处理问题，并 非程序处理问题。当事人关注的和急于要求了解的，是我对纠纷实体处理的见解—— 实事求是、客观公平的若干分析性意见，各方当事人都接受我的意见时，再完善程序 处理手续——签署《同意仲裁调解确认书》，明确由我主持调解，甚至明确由我适用 简易仲裁程序，进行独任仲裁。处于上诉审程序的案件，当事人不愿意继续诉讼，向 我咨询时，一旦各方都认可我的咨询意见可行，就会立即要求我主持实体调解。例 如，有一债权纠纷，涉及2家公司、5位当事人，一审法院已作出判决，并进行了财产 查封，二审正在进行之中，各方当事人为了结束旷日持久的诉讼，请求我主持调解， 经过33天的努力，各方达成调解协议。协议内容共八条，由我制作成仲裁调解书，各 方在收到调解书后，申请方即向法院撤回了对该案的上诉，被申请方即向法院申请解 除了财产冻结，仲裁调解书确定的各方义务在一周之内全部履行完毕。这是先实体后 程序的典型过程。如果要求当事人先撤诉、先解冻再仲裁调解，那是不现实的。还有 一案件，双方当事人都争面子，谁也不愿当被申请人，于是我把双方都确定为共同申 请人。共同申请人1为某高校，共同申请人2为某公司，双方因三宗相关联的纠纷抗争 了2年之久，其中一宗已作出仲裁裁决，一方不服，申请法院撤销，另一宗已作出一审 判决，一方不服而上诉，第三宗将另案起诉。在这种情况下，双方均请我主持调解。 我在透彻了解案情和双方心态的基础上提出了兼顾双方利益和面子的调解方案，双方 都认为公平合理，三宗纠纷一并和谐化解。双方达成的调解协议提交仲裁确认时，湘 潭仲裁委第一次制作了一份没有申请人与被申请人之分的仲裁调解书，而且该调解书 得到了完满的履行。所以我认为仲裁调解不应强调程序的严格性，而应强调案结事了 的可行性。
注：①②③④⑤见卢云华著《中国仲裁十年》第120、113、121、122、206页
编者注：朱培立现任湖南工程学院副校长、硕士研究生导师、研究员级高级工程师、高级策划 师、注册咨询专家、享受国务院特殊津贴专家，全国优秀科技工作者、省部级劳模、“五一”劳动奖章 获得者，专利成果35项、专著5本，湘潭市人大常委会委员，湘潭仲裁委优秀仲裁员、第三、四届湘潭 仲裁委副主任
