法邦网首页-法律资讯-法律咨询-找律师-找律所-法律法规-法律常识-合同范本-法律文书-护身法宝-法律导航-专题
设为首页加入收藏
法邦网>法律资讯>司法动态> 司法 登录注册

第六届“尚权刑辩论坛”图文直播(之二)

2012年10月21日 19:48 尙权刑辩网我要评论1字号:T |T

  10月21日上午,在中国社会科学院法学研究所内,第六届尚权刑事辩护论坛继续进行。

  第六单元:新刑事诉讼法实施与辩护律师权利保障

  高贵君(第六单元主持人、最高人员法院刑五庭庭长):现在开始进入第六单元,新刑事诉讼法实施与辩护律师权利保障。今天上午由我来做主持,下面开始发言。第一位发言的是中国政法大学副教授吴宏耀。

  最高人员法院刑五庭庭长高贵君

  吴宏耀:首先感谢主席给我这次发言的机会,同时感谢张青松主任的要求。大家都是律师界的精英,我们社科院又是法学界的重镇,所以非常高兴能够有这次机会和大家学习和交流。时间有限,我想讲四个问题。我没有结论,但这四个问题可能是需要大家去注意的。

  第一这次刑诉法的修改幅度远远超出我们的想像,而且刑诉法自身的特点决定了我们这160多处的修改导致我们这次法律几乎变成了一部新的法律。

  举两个简单的例子,在刑诉法颁布之后,我们的博士生答辩当中,有老师就问到侦查阶段律师有没有调查取证权,也解决我们从法条上来看,37条,也就是我们现在的41条,条文上没有任何变化,所以很多人认为我们律师的取证权和1996年的刑诉法是一样的,认为侦查阶段律师没有这项权利。但是我们如果去认真读这个条文的时候就会发现,其实我们这个条文尽管一个字没有改,但是它的含义已经变了。因为我们的辩护律师这个概念已经变了。我们1996年辩护律师只是指审查起诉阶段之后,侦查阶段是侦查阶段的律师,不是辩护律师。但是我们现在已经彻底改变了这种观念,进入刑事诉讼就是辩护律师,就没有理由说41条的辩护律师不包含侦查阶段。所以刑诉法的条文就是这样,它就像一条长蛇,动一个地方,其他地方也动了。

  我再想讲的一个例子就是逮捕。我们的逮捕权,这次第79条明确了逮捕的条件,但是这一次的逮捕条件和原来的相比完全变了。我们原来刑诉法逮捕条件是裁量性的,很大情形上这个裁量权交给了检察院。

  

中国政法大学副教授吴宏耀

  但是这次你看我们79条的话,我们79条分三款,其中前两款都非常明确应当逮捕。这样就产生了一个非常有趣的问题,我现在一直在思考。就是符合逮捕条件的人,还能不能再取保候审?我在思考这个问题的时候就在想,我们刑事诉讼法当中规定了这个明确的逮捕条件,它的含义是什么?在我看来,它明确限制了检察机关的逮捕权。也就是说只要具备逮捕条件你就应当逮捕,没有裁量刑法。所以我们的证据罪只要有证据证明还是一个判断的问题,但是只要具备了这个条件,已经没有裁量权了。你再申请取保候审,就只能是因逮捕条件变化,不再符合逮捕条件了你申请,这就和我们的羁押必要性审查连在了一起。

  我自己的感觉,我们这次刑诉法的修改带来了很多新的问题,有些问题我们是预料不到的。因为你只有把它放到整条的法条环境当中才可以看到这个问题。

  第二会见的问题。

  对于会见现在各有喜忧,从我们的角度来看,现在一方面是贯彻了《律师法》的规定。

  从我的角度来看,我们可以理解成我们国家为了防止刑讯逼供所做出的一个制度努力。我们在课堂讨论的时候,有学生就指出来,这次降低刑讯逼供不仅仅是降低非法证据排除和同步录音录像,我们还有两个非常隐性的,但是对于我们防止刑讯逼供,为了保障犯罪嫌疑人和被告人的权利更有意义的东西。第一个就是我们刚才说的逮捕条件,我们现在的逮捕条件非常明确,重罪只要有证据条件就应当逮捕,除了重罪之外,可能判处10年以上有期徒刑的案件必须同时具备三个条件,第一个条件就是我们都知道的证据条件,第二个条件是刑法条件这两个几乎意义不大。第三个条件非常明确,法律列举了7种法定的情形,具备这7种法定的情形和不具备这7种法定的情形,就变成了捕与不捕的分界线。所以我们的理解,这次刑诉法对于可能判处10年以下有期徒刑的案件,确立了一个原则,除非具备法定情形,不得逮捕。这样的话,也就是我们《刑事诉讼法》实际上在迫使着对10年以下有期徒刑的案件,迫使着公安司法机关使用非监禁的强制措施。羁押率的降低,将会大幅度的减少我们刑讯的空间,这是一个大的举措。

  持三证会见,原来我派出所的刑讯看守所是看不见的,需要侦查机关批准的会见必须侦查机关向派出所表明,这个需要我批准才能会见的。否则的话,看守所没有义务要求律师经过侦查接管的同意。这种都暗含了律师在48小时之内原则上,从制度上来说这种会见也会对刑讯逼供产生一种威慑的作用。但是会见当中有一个大的问题,我觉得这是我们这次刑诉法一个非常严重的疏漏,就是监视居住的会见。我们的羁押现在基本上可以保证你知道羁押在哪儿了,但是监视居住,从我们的法律上来说,在特定情况下可以不通知家属,即使通知家属,也可能没有明确,至少从我们的法律上没有告诉你监视居住的地点,这样的话就会为监视居住的会见带来一定的麻烦。我们现在的刑诉法修改要求监视居住的会见是适用逮捕的会见,所以这将来是一个比较麻烦的问题。

  第三我们这次强化了辩护人的程序参与权。

  但是我们注意到一个非常有趣的问题,我们在强调律师在各个阶段对案件的处理发表意见这个问题上,我们这次强化了。在我看来,我们感觉到立法似乎在改变,我们1996年的立场是所有的问题都到法庭上去处理,所以我们强化法庭的对抗,强化法庭对判决的作用。但是这次刑诉法我们整个把它平铺了,每一次做出重大决定的时候,都要听取律师的意见。似乎在意味着,这个案件能尽量早解决就早解决,不一定都要等到审判。所以我们在审查逮捕的时候要听取律师的意见,侦查终结的时候要听取律师的意见,审查起诉的时候要听取律师的意见,还有一个死刑复核的时候要听取律师的意见。把死刑复核纳入进来反映了一个非常有趣的观念,就是我们一直没有把死刑复核程序作为一个审判程序来对待。我们第一审、第二审都是通过辩护律师的法庭活动来发挥作用的。死刑复核程序只是听取你的意见,而听取意见当中,我觉得张青松律师在这方面做了很多的实证工作。我们现在面临一个非常大的问题,第一审、第二审都有一个律师进入诉讼程序的轨道,就是你要向法院表明你已经是辩护人了。当我们的最高院关于死刑复核程序,当然高庭长在座,至少从现在征求意见的司法解释当中,没有明确一个渠道说你向最高法院表明我是这个案件的刑事辩护律师,谁是这个案件的承办人?我们怎么去听取意见?缺少一个沟通渠道。

  还有一个问题我也是一直关注的,在死刑复核允许律师介入的情况下,我们没有明确死刑程序当中的法律援助问题。这样将来就会产生两个现实性的问题,一个就是律师跟死刑复核程序怎么介入?怎么对接的问题。当事人委托你了,但是最高法院没有,也就是我们一定要知道,我们的辩护人参与有两个,当事人委托你是和当事人之间形成了一个民事委托关系,你并没有进入刑事诉讼,你要想进入刑事诉讼关系,你必须要和国家司法机关产生沟通,我们缺少这个途径。

  第四我们这次立法当中确立了证人保护制度。

  这是一个非常重要的制度,它对于很多证人出庭作证会起到一个保护的作用。但是我们这个制度当中疏漏了辩护权的问题,我们的第62条现在关于证人保护首先列了4种犯罪,因证据可能对人身安全产生危险的话,可以采取以下多项的保护措施。第一项就是不公开真实姓名、住址、工作单位等个人信息。我们知道,如果我们说证人要出庭作证的话,如果你不知道他的背景信息,在我看来你是很难对他进行有效的质证的。第二项保护措施采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证的措施,这也涉及到一个问题,我们的传统观念认为证人证言就是写出来的话,但是从世界各国的经验来看,证人证言其实是一个综合性的表达,它包括了证人的语速、语调,甚至包含了证人的面部特征。这些东西恰恰是帮助你去判断这个证人是在说谎还是说真话的一些信息。

  所以现在我们法大有人在研究微表情问题,其实我们的微表情你是掩饰不住的,在表达着你的东西。所以这里面就涉及到我们在证人保护当中,如何和律师的辩护权对接,我们现在至少没有这个渠道。我看了最高检征求意见的司法解释和最高法征求意见的司法解释,都没有就这个问题,不公开真实姓名、住址、工作单位等信息,包含不包含对辩护人不公开没有明确。也就是我们从不公开审理当中说是不包含刑事辩护律师,也不包含被告人的,但是这个地方的不公开,是不是仅仅针对社会和被告人,而不包含刑事辩护律师?也就是如何保证辩护权在这些问题上,出庭证人的交叉质证当中的保障?

  在这里面我觉得还有一个更棘手的问题,就是第152条,关于技术措施,技术侦查手段的核实问题。我们在152条里明确,通过技术侦查手段,这里面就包含了监听,我们通常所说的线人、卧底以及控制下交付这种特殊自侦查手段,在这里面的证据是可以用的。但是在核实的时候,我们也是说应当采取不暴露有关人身份,技术方法等保护措施。我们甚至规定,必要的时候可以有审判人员在庭外对证据进行核实。也就是采取这些保护措施是必要的,但是在这些保护措施当中,如何保障刑事辩护人的辩护权?保障刑事辩护人能够展开有效的质证,我觉得可能是需要我们辩护律师去做好的。至少从我现在看到的司法解释来说,我们最高检和最高法就这个问题都是直接用的原条文,有的地方解释得非常详细,但是在这些地方就直接把原条文抄了上来。所以我觉得需要我们律师界的朋友更多的去思考,怎么去协调证人保护和辩护权、对质权的保障问题。

  我的发言就到这里,谢谢大家!

  高贵君:谢谢吴教授的精彩发言。下一位是陕西耿民律师事务所主任耿民律师发言!

  耿民:谢谢主持人。谢谢尚权所给我这么好的一个机会。我是来自陕西落后地区的做了30多年刑事辩护的一位老律师,我有很多思考,但是在这种场合下,这么多专家学者面前,我有点不知所措。但是我的想法还是想提出来,不管对不对。所以,我今天大胆在这里发言。

  首先,我围绕第六单元专题刑事诉讼法实施与辩护律师权利保障,提到辩护问题,问题是很大很多的,但是今天我就围绕律师辩护权的保障来说。

  

陕西耿民律师事务所主任耿民

  权利保障我做了很多的思考,甚至在前天火车上我还在想这件事,律师刑事辩护权利最好的保障是什么?我认为是司法机关的公正司法。公正司法是对律师权利最好的保障。由此,我想到我办过的很多案子,想到这么一个问题,如果有机会我愿意和最高法院有关法官进行对话,今天我终于和最高法院的法官坐在一起了,但是渠道还没有打通,我看到了法学所的专家冀老师、肖老师你们来了,我提个建议,希望你们搭建这样一个渠道。

  我主要讲三个问题。第一,律师辩护权的保障,必须要重新认识和重新定位律师辩护权。第二,保障律师辩护权,必须消除对辩护权的误解、扭曲甚至对刑辩律师的妖魔化,这是非常严重的问题,中国法治倒退到这个程度,这个问题已经到了非解决不可的时候了。第三,保护律师辩护权,律师队伍本身必须要自强素质,我们必须以新的形象站在公众的面前。

  第一,中国刑事司法发展到这种程度,为什么?原因很多,但是一个非常重要的原因,是对刑事司法制度的本质和概念认识不彻底,缺乏一个理性深刻的认识。比如司法权等基本概念,我们似乎没有搞明白。什么是司法权?它的本质和内涵是什么,现在理论上还没有把它回答清楚。什么是律师的辩护权?怎么定位?它的内涵和实质到底是什么?我搞了三十年的刑事辩护,我越来越糊涂,搞不清楚。讲个非常简单的例子,在八十年代初期我就做刑事辩护,当时律师被定为国家的法律工作者,在1979年两法颁布以后,律师的主要工作是配合两法进行刑事辩护,律师当时是国家的法律工作者,是和检察官平起平坐的,开始做律师的大多数是教师,比检察官素质还要高。我们觉得那个时候控辩基本平衡,律师刑事辩护信誉也是比较高的。我记得在一次辩护过程中,老百姓发出了高呼“律师万岁”,但是现在律师辩护又是什么样的社会信誉呢?这个问题值得思考。说明了一个什么问题,当时辩护权和控诉权的地位是平等的,现在发生了变化。所以,我觉得首先要解决这个问题要从概念上搞清楚。

  同时我做了一些研究,在我的调研过程中,我看到西北政法大学的学生也在调查律师,我说律师队伍干什么了去呢?调研报告中有两句话引起我的关注,他们是这样概括律师的刑事辩护。“律师刑事辩护挣的是卖白菜的钱,操的是卖白粉的心”。我感触深深,律师刑事辩护,这里是小城市的,大城市不一样,真正为老百姓辩护的是收入很低的,很可怜,我们陕西咸阳有一位律师自杀了。下面一句话,操的是卖白粉的心”,这感觉光明正大的律师的辩护权和小偷小摸差不多。所以,有很多非常不公平不合理的现象。据我统计,现在陕西在刑事辩护还搞的不错,现在辩护就是在23-25%左右,但是我进行严格分析发现一个问题,这个数字不准确,这几年法律援助案件增多了,也在刑事辩护里计算。而且计算标准不同,我们把三个阶段每个阶段算一个案子,法院算的时候是一审算一个案子。我计算2011年陕西委托刑事辩护率只有20.9%,给我感觉我们的委托辩护率不断在萎缩下降,刑事辩护职能在消解、弱化和消失。所以,今天我说在这个论坛上我要发言,不管对不对,我都要说出来,供大家思考。我们很多内涵没有说清楚,司法权的本质和归属是什么没有搞清楚。

  律师辩护权的保障这一提法我觉得有问题,我觉得应该说是实现和救济,保障好像这个权利是被施舍来的。我在2001年写过一篇文章,律师辩护权的司法救济,我总结了根据《刑事诉讼法》规定律师辩护权大体化为22项权利,我提出了要建立一个独立的纠纷裁决机制,因为律师、法院发生的不是一个简单的维权问题,而是一个争端,所以要有中立机构来解决这一争议问题,要建立这样一个裁判机关。但是我们这次新的刑诉法,在学界和律师界千呼万唤下来终于有了一条渠道,律师可以提出向检查机关投诉,但是有问题,你向检查机关投诉,检查机关本身是自侦机关,公诉科他们不让你看卷,你让他们来维护你的权利,靠得住吗?还包括他们的自侦案件,靠得住吗?这里没有一个具体的程序。我过去找过政法委、找人大、找过官员解决这个问题,但似乎他们都在管,但是都没有人管。律师很可怜,像我们这么多的老同志,大家可以想想这个问题,律师多么难。但是现在不管怎么说有了一个法定的渠道和途径,这是一个进步,但是这里涉及到很多问题没有办法解决。现在公诉机关也不会保护你的权利,靠不住啊。这是理法上的问题。

  重新认识和定位的问题,首先是要认识辩护权的问题。司法权和辩护权的关系问题,司法权过去我们说是国家的一种权利,但辩护权来自当事人的委托,来自法律授权,我觉得司法权如果是国家权利,司法权是裁判权利,政府和公民发生纠纷,政府代表政府,国家是政府代表的,老百姓会不会认为政府之间官官相护呢?所以,我认为司法权更多是社会属性,辩护权也应该是社会属性,这样就把问题解决了。这是我理论上的一点思考。

  第二,我们保障辩护权,必须消除对辩护权的误解、扭曲和妖魔化。这块不说了。

  第三,我重点说一下律师队伍自身的素质和形象问题。 现在律师行业出现了过度商业化的倾向,这对律师刑事辩护是有威胁的。

  1、我在实践中认为,在中国的辩护对象中,过度商业化容易出现问题,普通的老百姓是弱者,弱者更注重依法维权,更需要辩护,而我们的一些富人和有权利的人更崇拜权利,不屑于辩护。所以,这里有一个问题,过度的商业化会走入死胡同,为什么辩护律师倍受社会诟病就是这个问题。

  2、律师在权利面前要有竞气、有底气、有骨气。张青松大律师很长时间是在呼吁这个问题。

  3、我们要从严格提高素质,减少失误,不要授人以柄。

  4、正确的利用媒体,尊重当事人隐私权。

  5、律师要坦诚做人,我们现在要正确认识自己,我们尊重当事人的隐私权,律师单枪匹马的时代已经过去了,我提议律师要建立自己的NGO组织。

  高贵君:谢谢耿律师的发言,下一位发言的是北京尚权律师事务所蔡华律师!

  蔡华:刚才吴教授从学理的角度谈了他的看法,耿民律师用30年的经历分享了他的经历。大家一听我的声音就知道是失声了,前两天招待朋友,我是失声了,声音出不来了。下面我做一个简单的专题演说,题目叫做《刑辩路上没有安全岛》。

  我为什么会用《刑辩路上没有安全岛》这样一个题目呢?因为节在我来北京之前,10月11日在深圳发生了一起惨烈的车祸。有6位行人当时在安全岛上等待着呼啸而过的泥头车过去,这个时候有一辆泥头车突然失控,冲向了安全岛,导致3死3伤,同时还有一个6岁的小女孩。

  

北京市尚权律师事务所(深圳)合伙人蔡华

  我们为重庆律师的坚守而感到欣慰和高兴,我们说BXL,可能就是那个驾驶泥头车的家。所以说在于的刑辩路上,尽管有一个岛屿在那里,我们在《交通法》上称之为安全岛,但是在道路上,在前进的道路当中难免出现BXL。在重庆的事大家都知道,我们广东省也在举行着在中国独一无二的“三打”案件,打击制假售假,打击商业贿赂,打击欺行霸市。两建,建设社会的诚信社会,建设市场的监管体系,这样非常好,但是这三打,两建需要不需要集中一年来搞呢?难道说这三项不管使违法还是犯罪,在我们的法律里面没有相应的规定吗?有。我们不敢说跟重庆那样打黑唱红,我至今在三打两建当中也接触到很多的案件,在这样的案件当中你怎么样去行使自己的辩护权?其实你这种权利不是你自己的,是当事人委托给你的。我们没有这种权利,我们的权利靠犯罪嫌疑人、被告人和他们的家属委托给我们,我们才有了所谓的刑辩律师的权利,否则的话你就是一名普通律师。这个话题已经限制了我们往外的扩展,怎么样去行使?

  比如说有一个案子,我的当事人是在没有任何手续的情况下,执法人员没有从事任何证件的情况下,指着人家鼻子问你认识我吗?我的当事人说不认识。他说你跟我去了就认识了,就这样带走了。然后就在某一个办公室,70多个小时。

  在这个时候你怎么样去行使你的辩护权?怎么样维护你固有的权利呢?我觉得我们律师内练基本功,打铁自身硬,在具体案件上狠下功夫。昨天也谈到了非法证据排除的问题,70多个小时,他所使用的手段和得来的被告人的供述毫无疑问是非法证据,但是办案机关把它作为本案的有效证据,是放在案卷里面的。

  我们怎么办?我们闹庭吗?我们好好的利用刑诉法还没有执行以前就有的非法证据的排除规则,我们可以使用这个规则。宣布完纪律以后,我立马就小声地说,审判长我有个事,他说你有事到法庭上说。我说审判长,我这个事现在非说不可,他说有这么严重?拿过来看看。

  我拿给他看,我要求在庭前排除非法证据,应当予以启动这个程序。审判长一看,马上站起来,公诉人、辩护人你们过来一下,就开了一个类似于庭前会议的这种情况,到旁边办公室去了。我给了公诉人,公诉人一看,这个我们可以解决的,说我们还是注意一点吧,下面有媒体的人。

  他说你这个观点一暴露出来,不知道会带来什么样的后果。因为我里面谈到了,你这70多个小时,使用各种手段和得来的被告人的这种供述是不是合法证据的问题,我要求当庭排除,播放录像。不需要播放多少小时,只要那一个时间段那一段的实况录像。

  经过我做工作,他说这样吧,给一个台阶下,你们申请什么,检察院主动撤回行不行?我说这个没有问题,如果我要坚持的话,不行,我非得让你启动庭前的非法证据排除,可以做到吗?可以,但是受损害的是我的委托人。那么在这种情况下,在这种条件下,我们要灵活的用自己的权利、智慧和经验,和检察机关要有一个沟通。也就是说,我们要沟通,不要勾兑,这也是我们尚权的一种理念,我们要跟他们沟通,给他们台阶下。我们在履行自己的职责,保护自己权利的时候,要充分的利用我们大脑的智慧。我们要跟人家交往,而不去交易,这也是我们的一种理念。

  还有一个案件,当事人翻供了,我一看到当事人翻供我也心情紧张,他说该怎么说?我说该怎么说你就怎么说,你只要告诉我真实的情况。我也很怕出现是不是类似李庄的问题,也不愿意谈小河。有时候我们在法庭上要把这个问题搞清楚,我们应当说,在法庭上翻供了,你要做出很吃惊、很惊讶的样子,你以前不是那样那样说的吗?这也不是不可能,这也是一种技巧,是一种技术。我们非得在号子里面就跟他把这个翻供的事情理得一清二楚吗?我们要心中有数,要胸有成竹。在广东的“三打两建”当中确实出现了很多问题,但是广东的律师和重庆的律师一样是非常坚守的,至少目前在“三打两建”当中没有出现遗留问题。我们都是在利用自己的智慧,大智大勇,在维护当事人的利益,在运用好自己的权利。

  总而言之一句话,耿民律师刚才说了,我们律师自己要提高自己的素质,昨天很多律师也谈到了这个问题。我最后用一句话来结束我的发言,就是让我们刑事辩护律师肩并肩,挽起手,创造一个激情燃烧的能辩、善辩、敢辩的刑事辩护火红岁月,谢谢大家!

  高贵君:谢谢蔡华律师的发言。下面进入点评。首先由重庆市律师协会刑事业务委员会委员孙发荣律师进行点评。

  孙发荣:谢谢主持人。谢谢尚权所给我这样一个机会,我都不好意思进行点评,点评对我来说是一个非常艰巨的任务。

  前面三位主讲人,吴教授、耿律师和蔡律师从不同角度谈到他们对刑事法修改的理解、修改的期盼,提出了怎样对辩护律师是最好的保障,包括蔡律师谈到的“刑辩路上没有安全岛”,都说得很好。我通过他们谈到的再谈点自己的体会。首先说一下,我对蔡华律师的观点有所不同。广东省的三打两建和重庆的常红打黑绝对不可同日而语,他们的出发点和起点都完全不一样。

  

重庆市律师协会刑事业务委员会委员孙发荣

  首先,吴教授说到刑诉法的修改量非常大,好像感觉是一部新法的感觉,这样就带来律师新的刑诉法的实施与保障问题。对新刑诉法的实施,从法律群体看,谁对它抱有最大的期待、期盼、期望,估计就是我们律师群体了。

  这些年律师在刑辩领域的遭遇也好,成功与失败、褒奖与诟病很多都表现在刑事辩护中。律师这个职业不是一个讨人喜欢的职业,虽然我们头戴荆棘之冠,手握正义的利剑,但其实不是这样,除了在民商案中调解之外,你败诉的会很多,别人会认为对方律师说了什么话,害得我这个案子输了,不讨人喜欢;在刑事案件中也不会讨人喜欢,司法机关觉得你闹庭等等,受害人觉得犯罪人把他们家都抢了,人都杀了,你还为他说话,也不讨人喜欢。

  所以,修改这件事带给我们的是最多的期盼、期待、期望,但是我们唯一希望。我在列席十七届五中全会发言时向一位领导说,我是来自基层的律师,希望能够把修订后的律师法的情况列入全国人大检查的情况。我说阅卷、会见越来越困难,要不然我不可能冒昧在这个场合提出。因为整个团体除了我是律师之外,最低职位都是正厅级以上。所以,我觉得要真正实施了,使律师权利获得保障,我理解有三点。

  第一,司法机关对法律的理解,如何理解法律是对律师权利保障的基础。我带了一本书,余姚市人民检察院著的,法制出版社出的,《重庆打黑——后时代的法学思考》,我看完以后,这本书让我不寒而栗,书中的很多观点,刑讯逼供以后取得了证据,这样的证据可以采信,还有超常规的情况下,重塑司法权威;在一定程度上有利于司法信仰的形成;临时关押场所与代号罪犯等等。他们认为政府在一定时候使用维权主义达到目的不失为一个比较好的方式,我当时看到了以后不寒而栗,我觉得司法机关对法律的理解,应该是对我们刑事辩护律师保障的基础,如果他们的思考建立在这样的基础上,我们还有保障的基础吗?

  第二,司法机关扎扎实实的落实。吴部长经常说一句话,集中精力抓落实,不落实我们的权利也得不到保障,落实才是前提。因为以前的刑诉法很多东西只要认真贯彻就没有大问题,关键落实过程中他就不这样做。我们重庆有几个资深律师,拿着律师法说不被监听,结果你去会见的时候,一个录音笔放在你前面,摄像机对着你,我们的律师跟我说真的很屈辱。所以,如果说在实施过程中他们做一些事也是很麻烦的事,所以我们希望法律真正得到扎扎实实的贯彻。

  第三,我们很多律师都说到了,蔡华律师也说到了,打铁还要本身硬,我们的同行为了律师的追求,也可能会采取各种方式,有温和、有冲动、也有比较理智的方式,只要在法律内允许都是可以采取的。包括高明律师和翟建主任昨天的观点我也赞成,我们不是非要和法官造成一种对立,但是在没有办法的时候,该对立的时候还要对立。最近我办了一个法律援助案件,1993年的案件,公安机关现在补的现场勘察笔录,落的是1993年的时间,我一看前半部分是20年的纸现在都感觉会溃烂,但是后面的内容是新的A4纸张打的内容,我给他们讲A4的纸在1997年以后才开始用的,为什么你们把文号打之前的呢?你们可以用一个还原的当时稿侦查报告,为什么非要弄一个现场勘验笔录呢。他们说,当时有的资料不健全,可以理解。我当时就说,如果公安机关这样做还可以接受,但是作为法律检察机关你们都可以这样违背法律证据,我们还有什么说的。这时候不说不客气的话行吗?所以,我们各种方式都可以做,但是不要违背法律。

  所以,我们首先要做好自己,做好自己才是保障的最根本,如果你做不好授人以柄,那就不行了。我说一下我们曾经的同行,非著名律师,现在的著名非律师李庄,高庭长在我们重庆做过领导也知道他,李庄在重庆的表现。当时重庆的W,就是王立军,我们重庆都叫他W,他的一个很大的团队查了李庄所有的案件,查了他一年多什么都没有查出来,连李庄在吃饭的时候碰到人家丢了5000元,李庄都捡回去开了收条交到所里。所以,不仅是我们的同行,他们都说,孙会长,律师都这样不得了啊。一点问题没有,关了一年多,中央政法委的一个会议纪要,我回去查过,一个字都没有错。所以,刑事辩护律师功底和品德都非常重要,遵守我们的职业寄语也是非常重要的。

  谢谢大家!

  高贵君:谢谢孙律师的精彩点评。下面由中国青年政治学院法律系副教授、尚权律师事务所律师门金玲律师发言。

  门金玲:首先谢谢大家,与其说是点评,倒不如说是学习,因为在座刚才给我们讲话的都是我的前辈或者是长辈。

  吴宏耀副教授我是看着他的书走进学术殿堂,吴老师从我们辩护律师在侦查阶段辩护人的地位开始说起,说到我们逮捕裁量权以及在会见当中,以及在强化辩护人参与,以及各个诉讼阶段可以提出意见的权利,以及证人保护制度与辩护权利保障方面,非常详细的给我们既指出了刑事诉讼法修改的进步之处,比如说在侦查阶段我们争取到了辩护人地位。这个辩护人地位的争得不是一个简单的称作是“辩护人”三个字了,意味着我们可以拥有当一个公民面对国家公权力控诉的时候我们可以所应该有的防御的权利,包括积极防御的权利,包括调查取证在内的。因为这个名称,这个标签是富有它应有之意在里面的。紧接着吴老师也告诉了我们,在我们这次修改当中也存在很多问题。因此,他也发出了是不是能够得到实施他不敢保证,我觉得大家也都不太敢保证。

  

北京市尚权律师事务所律师、中国青年政治学院法律系副教授门金玲

  耿民老师他作为一个前辈,把他自己浓缩了多少年的关于律师的工作经验用他自己独到的视角给我们解读了辩护律师究竟应该怎么做,怎么定位。就是面对我们世俗社会,市民社会里对我们律师的误解,他称为妖魔化,我们应该怎么去做,怎么去做好我们自己。

  蔡华律师作为战斗在一线的精英律师,他从他的视角解读了在我们刑事辩护还没有一个安全岛的前提下,我们怎么样运用有限的条件和资源去实现我们的辩护权。

  今天的板块叫做律师辩护权利的保障,我觉得这个板块特别好。因为我想,律师辩护权的完善通过昨天一天的讨论已经非常充分了,但是这个辩护权利怎么保障?对我们来说应该是个新的话题。从1996年修改刑诉法的时候我们看到,律师几乎没什么声音,都是学者的声音。到今天这次修改刑诉法,我们律师发出了强大的声音。大概是在2007年的时候,田文昌律师就开始带领当时是北大的一群博士,当时我还是他的参与者,写关于刑事诉讼法修改的律师建议稿,从那个时候就开始参与,我们看到了律师队伍的壮大,并且是以一个团队的形式发出自己的声音,这一点是非常好的。

  但是,在律师法的修改过程当中是渐渐的,也是一步一步的。这次我们从侦查阶段,包括我们庭前可以构建非法证据排除的一个听证程序,包括从侦查到审查起诉,到最后律师都有一个提出意见的权利等等各方面,确实做了一个很大的律师辩护权的扩展。有一点,怎么保障这些辩护权利的实施?我们还没有走到这一步。对于律师辩护权利保障的实施,如果我们在一个规范法学,或者说在立法的领域里面去讨论它的话,最有效的措施,我想无外乎就是一个诉权的救济,程序的制裁加进去,可能我们这些权利就能够落在实处。

  举一个简单的例子,比如在侦查阶段,我们说自侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人或者采取强制措施之日起,就可以聘请律师。这样一个权利怎么实施呢?是不是说如果侦查人员没有告诉犯罪嫌疑人你有权聘请律师,那这个讯问就不可以开始吗?

  或者说开始之后,这个讯问就不得作为证据使用吗?现在还有一个,在实施中大家有没有想过,比如说现在这个犯罪嫌疑人就知道这一点,就根本不用他告诉我,他一问我说我想请律师,是不是提出这个要求就允许他去会见律师呢?这在一个人实施自己防御的过程当中是有很大的差异的。如果我们的诉讼法把这些救济加进去,如果说你没有告知,那么你的讯问所带来的口供就不可以作为证据,是不是这一条的实施它的救济就能实现了呢?还有比如说我们庭前的非法证据排除,听证程序我们可以看到立法上说如果人民法院认为有可能发生刑讯逼供的,就要启动这套程序。当我们的检察官和辩护人提出要排除这个程序的时候,他只需要完成一个证明可能发生了刑讯逼供,就达到了这个标准。这个时候对于我们的法院来说,按照一个诉讼提问的机制,如果我完成了这样一个证明就应该启动这个程序,可是我们的发条上规定的是可以。而且这个时候,这里并不会按照法条要求来说,我只要提出一种可能性,比如说我发现你的录像有中断,是不是就是一种可能性?是不是就完成了所谓的优势证据的证明,而并不需要非得排除合理化呢?这在法条上是很清楚的。但是在实施当中,如果我们按照法条的规定,说人民法院可以启动的话,那可能他会有其他的考量,我们所谓的这种请求,提起这样一个听证程序的诉权,对裁判全没有任何制约。

  而紧接着我们的法条进一步规定了,当发现有非法证据的时候,这个时候我们说检察机关对他的合法性承担证明。很明显,我们把证明责任给了检察机关。但是,检察机关怎么来承担这个证明责任呢?检察机关如果在现有材料无法证明这个证据的合法性的时候,他可以提请法院让侦查人员出庭作证。法院这个时候作为一个提请侦查人员出庭作证这样一个请求,当我提出这个申请也满足了一定证明标准,那么这个时候作为法院来说,要么让侦查人员出庭,要么就做有利于被告人的推定,这是一般诉讼的原理。但是我们的法律又规定了,人民法院可以,用的是可以,用可以的话,这个时候法院要不要提请侦查人员出庭?很可能就又变成了另外一种做法。

  作为律师,这次刑诉法修改让我们的权利有了很大程度的扩大。但是我也一直都记得,曾经有个非常资深的著名律师说过一句话,他说如果辩护权利扩大很大的话,给你一定的深度的话,其实是有危险的。我想他说的深度可能就是在给我们很多权利的时候,一定要知道我们的权利还需要一个保障。在下一次或者不久的将来,如果有可能再进一步修改刑诉法的话,我想肯定还会有更多精彩的地方。比如说可能就会进一步我们考虑到律师权利怎么实现和救济的问题,而不单单是给我这个权利就行了,我们会在这些法条上做更多的权利争取。

  当然了,谈到律师权利保障问题,我想一个最大的保障,一个最好的安全岛,可能就是我们未来奋斗的目标,就是职业豁免的问题。

  我们拥有了在职业当中的豁免,我们才拥有了这个安全岛,是未来我们可能需要一步步达到的一个非常美好的前景。但是,就现在来说,此次刑诉法修改,可以说对于律师权利来说是一个非常大的扩大,但是这个扩大也提醒诸位律师的就是,它的风险与权利都是同在的。因为没有这种职业豁免的话,我们从事这个问题的时候,就必须得要非常小心和谨慎。而且还应该就像刚才前面几位前辈说得那样,就是必须要提高自身的素质。我们在实践当中,有的时候我偶然也做一些案子,我感觉如果我们能够真正的从法理上、理论上和法条上去解释,去精确的认定这个行为的话,法官也好、检察官也好,他还是非常乐意倾听。

  以上是我今年参加尚权刑事辩护论坛的一点感受和经验,谢谢!

  第七单元,规范辩护与有效辩护

  杨帆:(第七单元主持人、尚权律师事务所深圳分所律师)首先我荣幸为大家介绍本单元的主讲嘉宾:

   中南民族大学法学院陈虎教授。中国社会科学院法学研究所博士后研究人员马可博士。山西融融律师事务所主任贾惠平律师。

   点评嘉宾是全国律师协会刑事业务委员会委员曹宏律师。大成律师事务所刑事业务部主任赵运恒律师。

   陈虎教授在昨天的点评环节,给大家留下了非常深刻的印象。他是中南民族大学法学院教授,北京大学法学博士后,对刑事诉讼法学、证据法学和司法制度都有着深入的研究,他主持着省部级的多项课题研究,他在专注本土法研究的同时还翻译了国外的数本著作,其中著名的有《审判故事》等,大家可以去买来关注一下。现在有请陈虎教授给我们做精彩的主题发言。

  

北京市尚权律师事务所(深圳)杨帆律师

  陈虎:我讲的话题是国内一个比较新的主题——有效辩护。

   大家对国外资料关注的话会发现,这是美国一个发展的非常完善的概念,在这两年经过很多学者律师的引进,开始出现在中国律师辩护界和学术研究界。今天我侧重从一个学者的角度讲这个概念,所以和昨天的风格不太一样。

  第一,2005年中国刑事司法遭遇了滑铁卢之年,这一年当中被媒体报道和披露的冤案多达14起。我们讲几个案件,佘祥林等14起冤案在2005年相继曝光,最为轰动的是前几年的赵作海案件,最终促使了两个证据规定的出台。冤案发生的时候,人们都在说是公检法刑讯逼供导致的冤案,但是时隔七年以后,中国终于司法界开始反思一个问题,有没有可能是律师辩护不称职也能导致这个冤案呢?所以这个概念的出现其实是一个思路的转变,我们不再盲目谴责对方而是反思自己,我觉得这是一个非常好的现象,两方面着手把这个问题才不会偏颇,我们不能老说对方有问题,而不反思自己,所以有效辩护的概念,我首先觉得是律师群体自觉意识的一个体现,这是这个群体迈向成熟的标志。

  

在本单元演讲的陈虎副教授

  第二,律师在某些领域中出现了一些过度商业化,以至于这个群体造成了社会上不太好的评价。比如有一个笑话,一个律师死了以后在墓碑上刻了一个墓志铭,这里躺了一个律师——一个正直的人。有人经过说了,这么小的墓地怎么能够同时躺两个人呢?难道律师就不能是正直的吗?好,我们现在来看一下。当我们的律师由于自己不称职而导致自己无效辩护的时候,我们看一下,在美国无效辩护的概念是一个怎样的发展。

  第一个问题,1945年,联邦哥伦比亚法院在迪哥斯一案当中判决无效辩护的标准,当时用了这么一句话,叫律师的辩护是一场荒诞剧,授人以笑柄,则为无效辩护。这个标准出来之后,人们发现好模糊,这个荒诞剧的标准本身就是荒诞,没有任何可操作性。所以1970年,联邦第五巡回上诉法院在卡拉维案件当中又提出,律师应该合理尽职的提供帮助,不合理、不尽职是无效辩护,当仍然是主观标准。

  1973年,终于人们开始从一种主观的标准迈向客观。联邦最高法院他的标准变成了没有尽到律师的基本义务,注意,这已经迈向客观了,哪些义务列名没有尽到则为无效。但是人们发现,基本义务标准仍然不太合理。所以,最重要的一个判例,在1984年出现了,1984年,联邦最高法院在斯特里·柯兰案件当中提出辩护人行为上有瑕疵,这种缺陷导致了对被告不利的结果。所以我们会发现,在西方出现了两个标准,包括行为标准和结果标准。

  第二个问题,我们发现在整个刑事辩护史上,有这么几个89年是特别重要的年份,1689年,英国诞生了第一部权利法案,1889年大日本帝国通过了帝国宪法,把西方的人权概念第一次引入东亚的宪法法律过程。照这个逻辑,2089中国终将冲破历史三峡。逢89,必有民主宪政相关的事件发生。

  我们经历了几次革命,以前大家都知道,就是说清楚就判,只有事实审,没有法律审,杀人就偿命。事实审定不需要律师,英国法律修订,律师可以参与审判,他说他杀人,他为自己做事实辩护,当时是建立在适时法律的基础之上的,这是第一次革命性的变化,允许开始进入委托辩护了。第二次革命式的扩张使辩护权从一个权利变成了国家的义务,也就是委托辩护开始迈向了指定辩护,法律援助开始出现,这是第二次革命性的扩张。第三次革命性的扩张,就是从刑事辩护迈向实质辩护,终于有一天,美国联邦修正案宣言终于意识到,每个人都有权利获得辩护,其实并不能保证这个人获得有效的辩护。如果有律师在场,但是打瞌睡怎么办呢?所以美国规定,其实宪法修正案上讲的是获得有效的辩护,终于开始促进了人权史上“有效”二字,中国的辩护开始迈向了实质性的第二阶段。

  但是有效辩护大家发现特别难界定,西方有一个宪政学家叫阿迪森,他说了一句话相当经典,当我们不能对一件事情在正面下定义的时候,却可以尝试从反面下定义。陈教授做了一些发散我觉得特别经典,他说人们对于什么叫正义可能仁者见仁、智者见智,但是人们对于什么叫不正义却能达成惊人的共识,人们对什么叫不幸福很容易达成惊人的一致。什么叫自由我不知道,什么叫不自由我知道。

  西方和中国学者都开始放弃了对有效辩护的界定,开始转向对无效辩护的界定,无效辩护界定好了,有效辩护自然就出来了。这样一种辩护方面,包括结果标准和行为标准,我想说一下结果标准合理吗?如果一个裁量对辩护人不利,如果就算是无效辩护来惩罚律师的话,在座的各位都不会同意。如果控方的证据是相当扎实,你不管怎么辩最后都能定案,都会判刑,但是我也要被惩罚吗?这是第一个原因。

  第二个原因,在中国更是如此,你不管怎么辩,结果都是内定的。如果用结果标准的话,对律师是不是太不公平了?所以结果标准非常不适合中国,因此人们开始放弃了,不要说中国,就算是英美也不适合,有一组数字我念给大家听一下。在采取无效标准、结果标准的这些国家加大,只有10%左右的无效辩护得到支持,在美国,1973到1983年,总共4千起辩护人无效辩护申请起诉的案件,结果只有3千起得到支持。他们也是这样,结果标准在西方也是被摒弃的一个标准。

  我们回过头来看一下行为标准,行为标准不以结果为标准来测算,那要根据什么呢?你要做哪些事还没有做到?因此你会发现,行为标准必然要配合一个工作,就是律协一定要制作最低工作标准,指定辩护、死刑案件必须做哪些事,哪条没做,逐章惩罚。所以你会发现,美国律师协会根据行为标准制定了很多案件的辩护纲要,我们在2010年8月份的时候,跟钱律师等到美国考察,专门考察法国的死刑辩护纲要,发现相当详细,比如一个死刑案件的被告,至少有4名辩护人帮他辩护。你会发现在美国一个恶贯满盈的人,国家居然愿意在他身上花几十万美元,如果国家有一千个人被判死刑,你会发现要花多少钱?一个国家对流氓都是这样的态度,你会知道他对普通公民是多么仁慈?在一个死刑犯上都会投入几十万美元,你想那么社保基金呢?还会被贪污吗?所以想一想我们对待自己敌人的态度,就能够反视你对亲人的态度。

  有一个学者的观点,他写了一本书,里面的标题,当然有点夸张,但是我觉得说明了这个意思。他说中国人,你离爱罪犯向爱亲人还有多远?但是仔细一想,他说明了一个道理,中国应该朝着这个方向努力。当我们对待那些敌人态度都很仁慈的时候,对待我们普通公民态度一定更加好,那是短板。

  讲到这里你会发现,行为标准,死刑案件为4个人为他辩护,每一个案件都投入几十万美元。中国为了确立有效辩护和无效辩护,必须做这个工作,有没有做呢?有,陈教授带着我们北大的一群博士,我是主要参与者,在贵州省律协、山东省律协、河南省律协,大家可能也关注到了三个省的死刑案件辩护工作指南,也就带有了一定程度上的最低标准的限制。如果当地律师没有按照这个来做的话,当事人可以拿着这个到律协,追究责任,这是无效辩护指南的一个雏形。

  如果说1789年法国大革命的时候你会发现,最先的对象就是怕到巴士底狱去,对于政治暴政的不满首先在司法暴政上。巴士底狱当时只关了8个人,其中有2个是精神病,还有1的是欠债不还的人,就象征着司法暴政,你会发现有一句话,如果说司法暴政是政治暴政象征的话,我们更加有理由相信,司法文明一定是政治文明的前奏。

  德国著名的法学家曾经说过一句话,他说如果法官也成了公诉人,只有上帝才能做辩护人,而陈虎今天说了一句话,今天公诉人都成了法官,可辩护人还不是上帝,让我们共同努力。

  杨帆(主持人):感谢陈虎教授非常幽默的演讲。接下来是第二位主讲嘉宾马可博士,他是中国社会科学院法学研究所博士后研究人员,他是北京博士后联谊会副理事长,社会科学院博士后联谊会的理事长。他一直注重于刑事法学的研究,长期从事律师工作。

  马可:很高兴和大家一起交流。陈博士把有效辩护的问题给大家做了分析,我在这里给陈博士做一补充。

  有效辩护在昨天的论坛包括今天上午第一个单元中,大家都是从程序方面谈得很好了。我从实体方面,从反面来谈一下,阻碍我国律师完成有效辩护的因素有哪些。当然这些因素非常多,陈博士也说了很多。我想谈一个问题,就是非法证据排除的问题。

  非法证据排除刑诉法已经有过规定,主要是通过非法证据排除反对刑讯逼供。2010年的两个证据规定出台,新刑诉法今年也开始出台,非法证据排除越来越受到重视,但是非法证据排除规定出台以后,这两年适用如何呢?一线辩护律师都知道,有适用的吗?我在网上搜,看到很多非法证据排除第一案,但不是第一案。宁波有一个张国希案件,被称之为非法证据排除第一案,学界很多大佬非常开心,都做出评论。但二审就改过来了,改过来的时候是刑诉法修改意见出台的时候。北京市一中院前两天又有一个涉毒案件,又被称之为第一案,我专门问了一下,人家说还是一审,大家都知道一审还不是终审结果,二审还不一定呢,还可能有再审。所以非法证据排除看起来情况是很不好的。

  

中国社会科学院法学研究所博士后研究人员马可

  我们从学理上看一下为什么会出现这个问题。立法本身可能会有一点小小的操作的漏洞。非法证据排除的规定包括新刑诉法修改寄予了学者、一线律师、法官检察官大量的心血,好不容易出台,是非常了不起的事情,我丝毫没有对其进行批评的态度,我也没有这个资格。我只是从我自己的观察谈一些体会。比如非法证据排除,我们看一下它是不是有漏洞。

  我们看新《刑事诉讼法》第56条第2款规定“当事人、及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除”“申请排除以非法方法排除的证据应当提供相关线索或者材料”,第56条第1款的规定,“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第56条规定的以非法方法搜集证据情形的,应该对证据搜集的合法性进行法律调查”。我们来看,非法证据排除由谁来提?由辩护方来提,是不是辩护方提了,法院就受理开始调查?不是,辩论方提出申请以后,还要提供相关线索或材料,你提供的线索和材料要使审判人员认为可能存在以非法行为搜集证据情形的,才会受理非法证据申请开始调查。这是我们的一个法律规定。

  第57条规定,在对证据搜集的合法性进行调查的过程中,人民检察院应当对证据搜集的合法性加以证明。第58条,对于经过法庭审查审理,确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法搜集证据情形的,对有关证据应当排除。

  这些整体规定都非常好,但是我问大家一个问题,辩方向审判人提出非法证据排除的申请后要提供相关的线索和材料,这是不是需要承担一个初步证明责任呢?从《证据学》来说是存在初步证明责任的。他所提供的材料,要让审判人员认为存在着非法证据排除的可能性,才会受理。那么既然承担了证明责任,需要证明的标准是什么?法律没有规定,非法证据排除中也没有规定。

  你规定了证明的责任,却没有规定证明的标准,你让这种证明完成到什么程度呢?我们理解世界范围内,如果辩护方提出非法证据请求,只需要完成初步证据,一般情况下达到优势证据标准就可以了。使法官在他心中,认为存在非法收集证据的可能性,比不存在非法收集证据的可能性要大,超过50%的概率就可以了,但这是谁的理解?这是世界通行做法。是马可的理解,是诸位律师的理解,但是是不是审判人员的理解呢?我们的审判人员认为,50%概率是不可以的,要达到证据充分,要达到80%,这明显不对,怎么能从理论上说得通呢?对,理论上说不通,但是法律上哪条规定我不可以这样做呢?所以,这就是非法证据排除规定的一个严重问题,这就造成了各位在实践和刑事辩护中,你们所提出的非法证据排除的申请非常不好被法院受理。你提出很充分的证据,法院也不一定受理这个证据,人家是有根据的,法律没有明确的规定,证明标准是什么?你提供的线索和材料,作为我审判人员来讲,我不知道你需要达到什么样的证明标准,你不能够使我内心确信确实有非法证据搜集的情况,我为什么要受理呢?人家从道理上也能说得通,这就是非法证据排除中的一个严重问题。这相当于一个“小机关”,因为这个问题造成了我们的非法证据排除不容易履行。

  第二个非法证据排除的问题是要求控方达到的证明标准,你把证明责任转移给控方以后,我们要求达到证据确实充分,但实际上这个在实践中很多审判人员放水,控方根本达不到证据确实充分的标准,这涉及到一个证明方法的问题。控方出具证据没有刑讯逼供的证人证言,加盖公章就可以了。

  证明标准达不到这个程度,而且证据调查方法也会被放水。严格证明和自由证明是我们现在谈的比较热的问题,一般认为控方的证明,虽然说非法证据排除是一个程序法事实,但也要趋近于严格证明,证据确实充分和证据具有证据能力等等我不说了,另外还有重要的一点,证据调查方法必须要符合法律规定。证据调查方法书证必须当庭宣读,必须要告知要旨,证人证言证人必须出庭,这是符合证据调查方式。我们最高法院一直以来很强调这些事情,但是地方法院的一些审判人员确实会有一些问题。非法证据排除这个规定甚至在有些地方成为排斥辩护方提供材料的一个规定,对控方提供的材料大规模放水,辩护方律师提供的证人证言,证人是否需要到庭吗?肯定要到庭。你搞的辩护方在非法证据排除上不得不以最严格的证明,控方证明却被放水,可以以一种自由证明方式,以一种非常低的证明标准和非常不严格的证据调查方式进行证明。这样肯定是不行的。

  所以,我觉得如果要达到有效辩护:第一,要对非法证据排除有关漏洞加以修改。第二,在司法实践中控辩双方应该对等,要求辩护方证人出庭,控方证人就必须出庭,允许控方以加盖公章的证人证言提供给法庭,就要允许辩方以加盖公章的证人证言提供给法庭,只有这样,非法证据排除才能成为保护辩护人和被告人的权利武器,而不是被束之高阁的镜花水月。

  我的发言就到这里。

  杨帆:感谢马可博士从证据的角度为我们剖析了非法证据排除所存在的问题。第三位演讲嘉宾是山西融融律师事务所的贾惠平律师,他是中国知识产权高级管理师,也是我们的老朋友。正是因为有像他这样的刑辩同仁的鼎力支持,尚权论坛才得以持续办下去,在此深表感谢。贾律师在从事自己案件的同时还不忘记为行业做贡献,在今年他完成和出版了首部著作《光荣与梦想—一名刑辩律师的心声》,非常值得一读,接下来让我们掌声有请贾律师发言!

  贾惠平:尊敬的各位领导、尊敬的各位老师,尊敬的各位律师同仁们,大家好!

  我有幸参加第六届尚权刑事辩护论坛。在第四届、第五届当中我也积极参加也向论坛的会务组提交了论文,首先感谢这次会议的主办方北京尚权律师事务所张青松主任,是他给我提供了这么一次好的机会,使我作为一个热爱刑辩事业的在一线从事律师职业20年的律师能够有发表我见解的舞台,首先对他表示感谢。今天会务组给我安排的题目是《规范辩护和有效辩护》。刚才陈虎老师和马可老师他们作为学界的博士后,做了很生动、很深刻的发言,我就结合在我的辩护律师实务界中的一些看法,和大家进行交流,请大家给我提出宝贵的意见。

  

山西融融律师事务所主任贾惠平

  首先谈一下规范辩护。在谈到规范辩护的时候,我们不能不提到规范的司法环境,一个好的、规范的司法环境对于规范的律师辩护行为起到的作用是至关重要的。江平老先生也讲到一句话,政治清廉法制才清廉,没有政治的清廉法制是不能清廉的。

  在第一天论坛开幕的时候,李林所长讲到,在中国现在的语境和环境下,所有的法律问题都是政治问题。也就是在中国为什么有中国政法大学没有中国法政大学,在此,我们也可以认为,在中国现在迫切的需要一个将任何政治问题转化为法律问题的代言,我清楚的记得法国一个著名的政治家曾经写过《论美国的民主》,他是托克维尔,他讲到为什么美国能够实现充分的民主与法制,就是在美国他们可以将任何的政治争议、种族争议都转化为法律问题,在法庭解决。我们下一步的司法改革要摒弃西方的思想,刚才陈虎老师主要讲到了以英美法系的精神来统领中国的司法改革。他也讲到,作为律师无效辩护是构成上诉法院纠正一审法院的法定理,只要在一审过程中,辩护人没有对当事人做到尽职尽责的辩护,甚至可以撤销死刑判决的规定,这也就是我们讲到了有效辩护作为程序辩护中一个非常至关重要的环节,是发挥这样的作用的。

  我在会议前向会务组提交了两篇论文,包括《刑事辩护行为的规范化研究》和《新刑事诉讼法与中国的形势辩护》,这两篇文章中,首先我讲到了刑事辩护规范化研究,我提到了四点意见。第一,一个规范性的辩护行为首先必须合法;第二必须具备程式性;第三必须具备有效性;第四必须具备救济性。

  在我国现在的司法环境中,律师想依法辩护,但是由于种种条件,实现还有一定的限制。程式性辩护,今年1月1日即将实施的新《刑事诉讼法》,律师都可以作为辩护人来参与诉讼,如何应对程式化?我们现在面临电子化的时代,我们可以从当庭委托、会见、阅卷一直到法庭的开庭、质证、举证、发问、法庭辩论,都可以形成一个电子性的文档来进行规范性。我们现在也知道,因为我身份特殊,我是政协委员,也经常参加公安局、检察院、法院组织的一些内部会议,我下去作为政法委的检察主任人员,也去检查过他们的档案。现在公安机关对他所做的所有的笔录都已经形成电子文档,都已经上传了相关的公安部门。这也就给我们提到了一个问题,在检察院审查起诉时我们阅卷的时候,是不是还需要去复印、照相他所有的资料,是不是形成电子文档都交过来了?你可以在上面设置一个保密级,律师过去拿U盘一拷就完了,省去了很多的麻烦,这是我提到的一个问题。

  救济性,我们也看到了,明年即将生效实施的《刑事诉讼法》,对律师权利的侵害主要是指阻碍律师的权利。我现在也想提出一个疑问,在立法机关好多毫无水平的人,他们为什么不把阻碍这个字眼变成侵害呢?为什么要把阻碍律师职业权利的纠纷提交到同级或者上一级检察机关呢?为什么不把它提交到双方发生争议的上一级法院,由法院实施司法救济呢?如果引入了法院的司法救济,他就具备了实践性。

  那么我们律师的职业权利也会得到及时的救济。因为在进入法院的程序以后,我认为在全国30多万有关律师职业权利的受侵害案件不会太多,而且这些案件我们可以实行举证责任倒置,而且法院可以采取裁决。有了这个问题,我拿出我的律师证你不让我会见,不让我阅卷,法院直接下裁决可以履行,这个权利维护的成本也不是太大。

  我下面讲一下有效辩护,有效辩护也是我们国家从西方英美法系引进来的概念,有效辩护也是近几年来由我们律师界提出的,到现在为止我们没有看到司法机关提到有效辩护这个概念。在第一天的论坛当中冀老师也讲到了,实行有效辩护分三个阶段,包括特别辩护、普遍辩护和可以由量到质的转变,形成有效辩护,这个我是非常赞同的。因为没有一种量的普及,达到质的要求是根本不可能的,从量变到质变必须有一个过程。

  我的身份特殊,也曾经历过一些事件,我认为中国的法制进步不是飞跃性的成功,是一个渐进的过程。因为我也跟体制内的很多法院院长、公安局长和检察长进行过交流,他们也非常喜欢有见地的律师、认真负责的律师,不要一上法庭就是无罪辩护,这个不仅是这些体制内反对的,作为律师来讲我也反对,因为作为律师来讲必须尽职尽责的辩护,不能随便上来两页辩护词就说他无罪,这个是根本得不到认可的。

  所以从这一点来说,中国的《刑事诉讼法》从1979年到1996年,到今天走过了很不同寻常的道路。昨天陈虎老师在点评的时候也说,太快了也是一种退步。我们应该在循序渐进的情况下,在今天我们举行尚权第六届刑事辩护论坛的基础上,我们的刑事辩护应该慢慢来,关键在于落实,在于慢慢改善。

  我现在还想讲一句话,在昨天晚上晚宴的时候,我也讲到我在上海滩,在上世纪30年代,曾经有一位大律师,他叫章士钊。他在1933年给被控的陈独秀庭审做辩护,在1933年,给被誉为第三号汉奸的人进行辩护。当时章士钊作为上海滩的大律师,作为华东院的院长,敢于仗义执言,敢于在法庭辩护,我们都没有听到过,当时他向有关当局提交了事先准备好的辩护词。当时作为首都高端法院和最高法院,他们都敢于宣判周佛海死刑,但是后来蒋介石先生利用他特权,才把周佛海判为有期徒刑。今天我们的司法独立,我们律师的独立辩护又体现在什么地方?

  最后一句话总结我今天的发言。我清楚的记得在美国南北战争时期最伟大的历史林肯曾经说过一句话,我很慢,但是我从不后退,这句话也作为我发言的一个题目,我的个性宣言。在此,我也想以此举与大家共勉,也希望这句话能够成为中国刑事诉讼进程的一句话,我很慢,但是我绝不后退,谢谢大家!我的发言完毕!

  杨帆(主持人):感谢贾律师。以上三位嘉宾分别从学术界、实务界为我们做了精彩的演讲,让我们的第七单元饱满而有内涵。第一位点评嘉宾是曹宏律师,有请!

  曹宏:刚才三位发言人对规范辩护和有效辩护提出了自己的一些意见和想法。

  贾惠平律师对于规范辩护所提到的规范的四个内容,规范化、有效性、合法性、技术性为我们规范律师辩护提供了一些思路。规范辩护是不是就这几项倒不一定,但是这是一个思路,值得研讨。至于说外部环境对刑事辩护规范的影响,这是毋庸置疑的。

  马克博士对有效辩护的障碍和非法证据排除问题进行了十分理性的分析和研究。

  陈虎博士介绍了有效辩护的发展,我对陈虎博士就是一句话,欢迎能够成为我们律师的一员。

  我们本单元的命题两个:规范辩护和有效辩护。对于规范辩护来说,这一单元把它作为一个命题很有意义,我们当前辩护整个律师形象不是很好,不光是中国,美国的律师形象也不好,美国关于律师最著名的笑话,委托人委托一个律师到外州办一个案子,宣判以后,律师给委托人发了一个电报,正义已经取得胜利。委托人一看大吃一惊,回了四个字,立即上诉。

  这就是说律师和正义的关系,在老百姓来看未必代表了什么,所以正义和胜利是永恒的不解话题,到底是要正义还是要胜利?但是对我们本届论坛来说提出规范律师辩护这样一个命题很必要。辩护辩护无模式,没有一个固定的模式,但是需要规则,这是对于律师非常重要的。

  

在本单元演讲的曹宏律师

  从律师和委托人的面谈,我们年轻律师都学习过了,问题是谈什么?哪些必须谈?我们和会见当事人的时候干什么?了解案情,还有什么可以做的?以及到开庭。这两年交叉询问作为大家很熟悉的方式,我们在谈到规范律师辩护的时候,交叉询问仍然是值得研讨的问题。西方来讲没有问题,针对对方证人限制性的发文,在我国的法庭上不要说大量应用,对对方证人如果应用到交叉询问的时候,几次以后,公诉人会反对发文方式,法官也会这样说。所以,对我们的发文方式的规范成为了当前一个很突出的问题。

  同时,这一两年在我们的辩护过程中,出现了一种现象,是一种倾向,就是对抗问题。我们称之为对抗是客气的——闹庭,反映很大,说法不一,公说公有理,婆说婆有理。但就我的看法来讲,维护权利采取一些必要和甚至极端的方式是必要的,但是不能使之成为常态。

  如果我们把处理辩护、处理和法庭的关系、和公诉人发生一些冲突我觉得正常,但是如果把这种关系演化为我们和法庭法官之间的一种对抗关系就值得研究了。中国的司法环境的特殊性,我把一般刑事案件分为几种,一种是领导审批的案子,我们律师运作余地不大。

  二是广泛引起关注的案子,这类案子大体还可以在法律框架内解决。第三种是在既没有领导批,也没有人关注的案子上,我们律师更有发挥余地,这种案件中应该讲基本上还能发挥。对抗主要发生在前两种。这些问题对于规范我们刑事辩护来说是值得考虑的。讲闹庭,庭闹不好听,讲对抗吧,对抗不能成为常态是没有疑问的,所以把规范辩护作为一个命题是重要的。

  张青松在开会前跟我讲,他们想制定一个规则或者规范,从面谈一直到法庭辩论终结,这中间一步步应该怎么走。我很赞成,这样一个东西不可能成为强制性的规则,但是成为指导性规范还是很有可能的。这是我想在规范辩护上讲的第一点。

  第二,讲到规范辩护无模式,但是有规则。有规则仍然要注意的是我们在整个辩护中是需要创造的。整个辩护是充满了挑战性的一个工作,即便有了一些指引和规范,仍然需要每个律师发挥自己的作用去进行创造。在规范辩护上现在有一些困难的问题。一是刚才贾惠平律师也谈到了,对于律师的外部限制使律师按照一定的规范操作比较困难。我们所设定的规范是根据法律规定设定的规范,根据一些规则来设定一些规范,而这种规则和规定常常在法律本身都不被遵守的时候,要求律师去遵守这样一个所谓的规范困难会很多。二是潜规则的挑战对律师行使规范辩护很有影响。三是我们现在盛行的职业寻租,对我们规范辩护有很大的影响。

  第三,对于有效辩护来说,刚才几位发言人都提到了。我想讲的是无论外部发生什么,对于中国来讲,我们一个有效辩护,无论你是做程序辩护还是这一两年盛行的证据辩护,无论做什么,当事人不要过程要结果;对于律师来讲,不仅要实现我们自身的价值,你是受委托人的委托来获得一个权利,从事一项业务,因此,这个案件的结果,有效辩护很重要。

  有效辩护有两块,过程很重要,但是结果尤其在先。这是我们要注意的。但是我想无论是什么状态,我们的辩护能力是有效辩护的基础,不要讲那么多外部的东西,外部确实有很多问题,但是我们自身的能力,从理论能力、证据能力、逻辑能力、庭审掌控能力、说服沟通能力是律师都必须具备的能力,是决定有效辩护的最基础的问题。有效辩护环境再好,没有这个你也不能提供有效辩护。

  无论是刚才陈虎介绍的国外的这几种结果标准也好、客观标准也好、主观标准也好,不管是什么,我们律师自身能力建设是第一位的。所以,对于有效辩护而言,应该把这种基础的东西放在首位,对于外部环境的讨论和指责是必要的,但是它不能成为最重要的。有效辩护还有一个问题,律师不仅要有一个有效的辩护,不仅要有表演,还要有说服和沟通的过程,这是我们律师要尤其加以注意的。

  以上是我对规范辩护和有效辩护的一些意见。谢谢大家!

  杨帆(主持人):感谢曹律师的精彩点评,第二位点评嘉宾是北京大成律师事务所刑事业务部主任,高级合伙人赵运恒律师。赵律师最近代理的案件是北京市一起黑社会组织案,他曾经被中央台的的《焦点访谈》和凤凰卫视等媒体报道。

  赵运恒:非常高兴,感谢主办方,感谢主持人给我这么一个宝贵的发言机会。我发现一不小心还成了最后一位点评人,这就更难得了。

  刚才的专题我觉得非常棒,非常好。好在哪儿呢?首先好在了一个最佳的系统性架构。也就是说,首先由学者陈虎教授做了一个概念性的理清,给大家介绍一下国内外对于什么叫有效辩护或者反过来说无效辩护,对它的探讨,这样使我们大家在概念上、定义上有了一个基本的了解,然后由马可博士从实务和研究的角度再进行一些探讨,然后再由我们第一线的贾律师从自己的职业经验和感受做了一些升华和总结。

 

 北京大成律师事务所刑事业务部主任赵运恒

  我觉得在做专题讨论的时候,这种架构是最合理的,是最佳的结构。刚才陈虎教授,是我的老朋友了,昨天大吃一惊,发现在这种场合他的表现太厉害了,周立波算什么?我以后再也不看周立波的脱口秀了。我也像曹律师一样强烈的建议,陈虎教授早日加入刑辩队伍。

  陈虎:我插一句,我不做律师,但是我做的那个平台,想让更多的年轻人加入刑辩队伍,这是我能做的最大的事情。

  赵运恒:陈教授在给我们讲述概念的时候提到了,如果是无效辩护的话,那么它的后果,我注意到其中他比较强调说是不是有必要惩罚律师的问题。我个人的观点是这样,如果说没有做到有效辩护,没有达到辩护的效果,那么我想可能这个后果上我们重点要关注的是在他的程序性的制裁方面,而不应该关注的是律师的承担责任方面。因为这个就很像是在非法证据排除中我们追求的根本不是对于侦查人员的个人责任,我们不是去追求非要把哪个侦查人员刑讯逼供去坐牢,那种是剑走偏锋。我们追求的是在程序上的裁决,给他一个制裁,让他无效。让他无效了之后,你的这些证据无效,或者说违法的判决无效,那么相应的他们单位的内部怎么样去制裁他们工作人员,包括像无效辩护中不尽责的律师,那是另外一回事,这是我的一个个人的观点。

  在马可博士发言的时候我也受到了很多的启发,我只不过想透露更多的一些信息,就是目前你要是从网上、媒体上公开的去搜寻非法证据排除的成功案例的话,确实很难。

  但是有两点:第一实践中确实有很多成功的案例,只不过没有报道出来,可能连我们辩护律师也不愿意去宣扬,但实践中确实有。我们今年7月份在厦门开了一个非法证据排除规则与律师辩护的论坛,从这个论坛上我们才知道,全国各地的律师都有不少的成功案例,非常多。其中有一个山东律协刑委会的秘书长王国红,一个女将,她手里就有4个成功案例,她给我们讲了半个小时,我们听了之后真是,从结果上很受鼓舞,从做案子的手法上,我们得到了很多的启发和收获。确实让我们那次的收获比较大,而且我们也从那个论坛当中才知道,不是没有,所以有时候媒体上有些东西是远远没有披露。

  第二我们怎么来看待成功?比如说大家昨天和今天都提到的张国希案件,张国希的律师也去了,张国希这个案件我们就失败了吗?没有,一审我们是撤离的胜利,没得说。二审的时候把非法证据这个问题掩饰了,但是在结果上依然辩方是胜利的,因为那个案子正常的按照认定的结果去判的话,远远不止改判之后的两年,要超过五年。实际上是一种妥协性的判决,而这个恰恰我后面还要讲到,我们怎么来评判我们以后做类似于非法证据排除这样工作的结果,怎么来评判我们整个辩护工作的成果。什么叫胜诉?什么叫败诉?这些我们都要用一种区别对待的、并重的眼光去看,不一定说完全没有达到我们的要求就不是一个好结果,可能你要综合中国目前的状况来讲的话,一种妥协性的东西有时候就是我们最大的胜利,也应该是我们某些时候去追求的结果。

  这是我讲的关于非法证据排除这个实例,现实中是有的,而且我相信北京可能短时间内就会出现好几个这样的案例。前面的媒体公开的确实我是了解得很清楚,那是一个表演性质的,那个公检法,什么包括媒体事先都是演练的。但是,他代表着一个前奏,一个序曲。大家想想,他演这个干什么?不就说明他很重视这个的吗?他还是想排除的。他如果对这个东西视而不见,根本就不管法律的理论界、实践界怎么去呼吁,他不理你这个非法证据的排除规则,那么也不会存在这样的表演了。这就说明,这个是有发展方向的,而且应该很快就会有相应的成功案例会公开。

  关于贾律师的发言,我觉得是一个很系统性的阐述。因为前面两位没有讲到今天主题中的规范辩护。我觉得贾律师做了一个很系统性和全面性的阐述,把规范辩护和有效辩护都结合起来了,讲到了很具体的系统内容。我的观点认为,目前为止还没有像尚权刑事论坛这么先进有其他的地方来探讨规范辩护的范围,起码在我的认知范围内我没有接触到,这是我看到第一次有人来探讨这个话题,我觉得非常好。但是也没有人给下一个特别经典的定义,什么是规范辩护。我觉得在规范辩护这个问题上,仁者见仁、智者见智,在它与有效辩护的关系上,也应该是观点纷呈。

  本人的观点是觉得,要想做到有效的辩护,首先就应该做到规范的辩护,规范辩护应该是我们有效辩护的一个基础和必然的要求。你这个辩护的本身如果说走入了旁道的话,那么谈不到有效辩护这个问题了,即便取得的结果再好,那是你用其他的方法取得的,而不是扎扎实实的走规范的辩护道路取得的。有效辩护应该是规范辩护所追求的结果,应该是它的升华,我认为两者的关系应该是这样。你光规范了半天没有什么效果,这个肯定不是我们所追求的。

  关于规范辩护本身,我个人还有几个小小的看法:

  第一得规范辩护,首先我们自己要守规守矩,可是守规守矩守法不代表着我们就完全照抄,不代表我们完全按照法律规定的一些严格的步骤去做而不做任何灵活的变动。

  我们更不要说在遵守法律的前提下,认为法律竟然赋予了我这个权利,就可以肆无忌惮的去使用它。比如一直到现在,还有相当一部分的律师认为我还是应该像80年代做律师那样,有了新的证据,不给侦查机关,也不给公诉人,留着到法庭上搞突然袭击。现在依然有很多律师是这样一个观点,这就过于墨守成规了,想到的是过去的现状。

  他们没有看到现在的司法环境已经发生了很大的变化,现在的司法群体素质已经很高了,公诉人、法官,甚至侦查人员现在都非常愿意和我们律师交流。我有这方面很多的亲身感受,就这几年,我感觉有时候我还没来得及给人家公诉人员打电话,人家电话主动打过来了,赵律师你有什么观点?你怎么看待这个问题?我一听就特别高兴。如果我们能在侦查阶段解决的问题,我们为什么一定要担心那个风险要留到最后?最后的诉讼阶段就没有风险了吗?可能也是有风险的,可能不被法庭采纳,而且还使你的当事人多在看守所里呆了一阵子。当然很多公诉人很积极主动的跟我询问,我毫无保留的讲完之后肯定要问,控辩平等,公诉人您什么意见?他说我还有事,回头再聊,他就给挂了,很难得到完全的平等,但是我依然很高兴,他能来听你的意见。

  第二还是要尽可能的利用法律赋予我们的一些权利和手段,充分的挖掘辩护的空间。好多东西真的是依靠我们主动出击,寻找各种有利的手段。但是这个不代表我们去随便的滥用一些极端的手段,我今天特别赞同曹律师和重庆的孙大姐的观点,在合理的范围内,我们律师可以用各种手段,哪一种手段我们都不应该反对。但是尽量不要说非得一直用战斗的态度,只有到非用这种战斗的姿态、对抗的姿态不可的时候,我们才要去使用它,而尽量的采取一些更有效的、大家合作的方式来取得最好的辩护效果。

  关于有效辩护,昨天冀老师也都讲了很多,我认为其实在这个方面,一是要改变什么叫有效辩护的评判标准,二是刚才大家都已经重复过的,我现在再强调一下的观点,就是真的是大家要走专业化的道路,在我们尽职敬业的基础上,一定要走专业化的道路。我觉得尚权所在这方面一直是大家专业化道路上的一个模范,我们大成所也是,刑事部也是不允许做其他案件,只做刑事案件。我想这是一个趋势,只有我们走专业化的道路,把本领提高了,能够充分利用法律的手段,运用我们的技巧和经验,我们才有可能为当事人带来更大的利益,我们才有可能为我们的刑辩律师更高的提升形象。

  谢谢大家!

  杨帆:感谢我们的5位嘉宾,他们思维敏捷,诙谐幽默,让第七单元充满欢笑的同时也蕴含着思考。我发现他们有一个共同的特征,是让我们在最短的时间之内接收到了最多的信息。下面将直接进入第八单元的论坛总结和闭幕式,再次感谢台上的五位嘉宾,谢谢大家!

  第八单元:论坛总结及闭幕式

  冀祥德(第八单元主持人、中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员):尚权论坛在一年一度召开的时候,一天半的议程都是非常精彩的,如果要说最精彩的,对于我作为连续六届并且全天候参与尚权论坛的经历者来说,就是最后的闭幕和总结单元,前五届是这样,第六届我相信也是这样。

  下面我们进入到这样一个精彩和值得我们期待的单元,是闭幕式也是总结的环节。首先我们邀请社科院法学研究所国际法研究所联合党委书记,陈甦研究员致辞!

  

中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员冀祥德

  陈甦:各位专家学者,各位来宾大家上午好!

  首先我代表法学所和国际法所对与会各位表示感谢,感谢各位放弃周末的休息时间,在这里为中国的法制进步,特别是为刑事诉讼法制度化的提高贡献你们的智慧,同时感谢尚权律师事务所举办这次论坛。

  一天半的时间不长,会议安排紧凑,讨论内容充实,这是一个非常好的收获。我们讨论的一个必然结果就是对《刑事诉讼法》的理论和实务产生实质性的影响,影响有多大以后会看出来。因此比刚才我做的感谢更为重要的就是祝贺,祝贺这次研讨会的圆满成功。

  我虽然是研究《民商法》,但我对程序法尤其是《刑事诉讼法》,以及它的研究者和运用者都充满了钦佩之情,这绝对不是具有奉承因素的场面话,而是我对法制运营机制和法制发展历史了解后的一个感悟。

  法制的进步我认为更多不是体现在实际法上,而是体现在程序法上,现代法和传统法的区别也是体现在程序法上,程序法的进步更多的源自于人性的觉醒。刘邦入关就约法三章,在我国实体法上何尝不是如此呢。但是对杀人者、伤人者如何纳入实体程序,如何定罪,这与秦汉是很不同的,社会的制度变化就体现在这里。

  我们回想一下改革开放之前,虽然说我国是没有什么法制,但是《刑法》是有的。但是刑事程序法在哪里呢?改革开放后,第一批法律中既有1979年7部法律的制定,当时就有《刑事诉讼法》,当时还没有《民法通则》也没有82《宪法》,可见在一个期望尊严、秩序和进步的社会中,程序法的存在是必要和重要的,也可以说社会的制度性进步当然有实体法的贡献,但是更多是体现在程序法的贡献上。

  随着改革开放的不断深入和我国社会的不断进步,这种进步包括时代的进步和我们期望的进步,我认为观念上的渴望进步也是社会进步的一个表现。《刑事诉讼法》的制度完善和实现也是与之密切相关的趋势。今年《刑事诉讼法》的修改就是因为这种结果,《刑事诉讼法》遵照以上宗旨,坚持从我国国情出发,落实尊重和保障人权的宪法原则,正确处理惩罚犯罪和保障人权,实体与程序公正与效率的关系,特别是对证据制度、辩护制度等做了重要的补充和修改。

  在侦查起诉审判执行和特别程序方面也做了很多重要的制度完善。我认为在制度的文本建设上起码取得了很大的成绩,对这一成绩我们应当重新的认识到,意义也应该充分的认识到。但是纸面上的立法虽然已经完成,新《刑事诉讼法》有些是立法可以解决的问题,有些是司法需要解决的问题,我们观察和评价新《刑事诉讼法》需要清楚认识到哪些问题是立法本身应当解决的,哪些问题是在司法活动中加以解决的。特别是要对是否正在解决和如何解决进行考察。对于考察的时候,我们要关注法律文本和现实中有哪些差距,找出差距的原因以及消灭这种差距的具体的有效措施,只有这样新《刑事诉讼法》的条文中取得的进步,才能在实践中获得体现,字面上的法律才最终会被转化为实际中的法律。

  论坛与会者大多是律师,我二十年前做过一段兼职律师,深知律师工作的重要性,也深知律师工作在我们这样一个社会发展阶段和社会过程中的不易,律师的生存状态和事业发展状态,我们如何来判断呢?当然是有制度上的判断是一个重要的方面,还有一个实际状态的判断也是重要的方面。在社会观念上的判断也是重要的,在社会观念的层次上对律师工作的重要性意义、效果等的评价还是不客观和充分的。

  我在党校学习的时候有人说,中国的律师怎么这样呢?其实我告诉他,律师工作和律师队伍可能有一些缺点,但是律师是我们现代社会的必要存在,它的重要性可能不像各位研究的那么深,但是他是保障社会安全的。

  一个人生活在社会当中,最基本的生存状态是要有安全,安全如果没有了,其他一切都无从谈起。我们的安全有来自社会性的不安全因素,还有自然的。社会安全中一个制度性的安全非常重要,律师是保护制度安全的。如果我们一个人陷入到制度之网,面临到制度的一些风险的时候,如果有一个人,这个人还是一位专家站在你身边,你会感觉到这个社会很安全,就有希望让你和你的子孙在这个社会继续生存下去,哪怕这个专家是你花钱雇来的。有人说他们只认钱,我说遇到这种情况,推荐你一个不要钱的,恐怕你还不敢用。这是我们社会建立的一个有机选择。尽管我现在不从事律师业务,但是我觉得律师对社会的进步和发展都是十分重要的。

  

中国社会科学院法学研究所国际法研究所联合党委书记、研究员陈甦

  本次论坛围绕《刑事诉讼法》未来的实施和大家普遍关心的制度完善问题,各位与会者进行了多层次、多角度的探讨。辩护律师的权利保障、法律援助制度的完善及规范辩护和有效辩护,是我们今天的主题,是刑事诉讼和辩护事务中要解决的问题,本次论坛专门设立了三个单元进行讨论。围绕三个单元大家在学术证明中碰撞出了很多的思想花火,提出了很多很好的意见和建议。不管我们的意见和建议的内容如何,我们的态度都是相同的,那就是渴望法治进步,以及在法治不断进步的社会中生活。中国的法治进步之路注定是漫长而艰辛的历程,但是只要我们处于不断的进步中,这就是我们的希望所在;只要我们能够为这种不断的进步尽到自己的一份努力,就是我们的职责之所在;希望并且为希望尽责,这就是我们的意义之所在。

  最后再次感谢各位对法学所国际法学所的一贯支持,感谢各位人员对会务顺利召开提供的支持。谢谢大家!

  冀祥德:感谢陈教授非常有深度的致辞,特别是他谈到了律师是社会安全保障者,这样一个观点与我们开幕式上李林所长谈到的律师的辩护权是否可以考虑在国家公权利与公民私权利之间,从社会权的角度予以思考,这两个观点是我们这次论坛上一个理论上的收获。

  律师在陈老师看来,定位于社会安全的保障者,我个人非常赞同这样一个定位。就像我们远在他乡,深夜下了火车看到了闪烁的警灯,警察对我们的保障是一样的。律师是在另一个层面上,当家人和纠纷发生以后,律师就是这样一个安全的保障。这样一点我们可以在今后的学习和工作中来进一步的认真的研读和讨论。

  下面进入到另外一个环节,有请尚权律师事务所的执行主任常铮律师发言。

  常铮:尊敬的各位领导,各位专家,各位律师同仁大家上午好!能够有机会担任此次论坛的总结,我感到非常的荣幸。

  尚权论坛从第四届开始增加了论坛总结的这一环节,这源自于我们德高望重的老前辈汤忠赞律师的提议。汤律师是全国刑委会的副主任。在第四次论坛举行时,汤老师说“尚权论坛非常好,但是没有总结,这样就可惜了”。作为主办方我们也有同感。每一届论坛不能曲终人散,最后绽放的思想火花、真知灼见还是需要回味,设置论坛总结的目的就是为了梳理各方观点,共享论坛的结果,迎接机遇和挑战。

  尚权论坛从2011年创办至今第六届了,从五年前首届论坛小规模的专家研讨,发展到今天成为国内职业群体的交流平台,我本人见证和参与了尚权论坛由小到大,由立到盛的发展过程。值得欣喜的是,尚权刑事辩护论坛被业界誉为刑事辩护的高端盛宴,作为每一位尚权人我们感到骄傲和自豪。

  

北京市尚权律师事务所执行主任常铮

  回顾往昔,总有一些片断令人难忘。2007年在全国刑事辩护日恰逢尚权律师事务所成立一周年的时候,我们举办了受届尚权论坛,畅谈刑事辩护律师的光荣与梦想。2008年10月论坛从理想回归到现实,说制度、谈技术,探讨刑事辩护的专业化。2009年在中国刑事辩护律师制度恢复30周年之际,我们对刑事辩护进行了回顾和展望,正是这一届论坛首次落户京外,走向全国。2010年第四届尚权论坛以职业环境和职业效能为主题,畅谈律师作用的有效发挥。2011年尚权深圳分所成立了,围绕新刑事诉讼下辩护制度和《刑事诉讼法》的修改与完善,第五届论坛在深圳成功举办。今天《刑事诉讼法》千呼万唤始出来,我们重点研讨新刑诉法的实施和完善,让立法在实践中折射出更强的生命力。

  记得第四届冀祥德在论坛总结中,用关键词精辟总结了前几届的论坛主题,从2007年的光荣与梦想,到2008年的专业与发展,到2009年的回顾与展望,2010年的职业与效能,受冀老师的启发,如果2011年的关键词是改革与机遇,那么今年就是实施与完善。一天半的论坛我们围绕新形势诉讼法的实施和完善做了研讨,我总结这次论坛呈现出三个特点:

  第一,理论与实践的结合,本届论坛既有理论高度又有实务探讨。论坛开幕,社科院的李林所长就为论坛指明了方向。随后冀老师用精彩的推演出了刑事辩护的三四五沙盘,以中国刑事辩护面临的三个转变为核心,结合世界刑事辩护的三个变革,产生了冀老师首创的,并且在刑事辩护领域颇有影响的五大学术,描述了刑事辩护的理论要素。吴宏耀老师谈到刑事辩护进步的同时,又指出了实践中可能面临的问题。中南民族大学的陈虎老师从辩护权发展的历史引出有效辩护,说到有效辩护的标准为中国的辩护行为规范提供了方向。此次论坛我们邀请到了全国人大法工委黄永处长,他向我们展示了立法者将理论和实践紧密结合的睿智。我们的学者在大力理论贡献的同时,对我们刑事辩护实践的关心和支持。

  第二,制度和技术的兼顾。在制度建设上发言者提出,刑事辩护是法制建设的一个短板。呼吁加强刑事辩护的程序保障和救济制度,提到了刑事辩护的制度建设以及有律师指出,政府和社会更应该有所作为。说完制度我们谈技术,在技术完善上我们有司法实务部门的检察官提出,控辩双方的平等和合作,强调了司法实践中控辩双方及时有效沟通的重要性,也说明了我们司法机关的执法理念在悄然发生着变化。上海的高明律师结合自己丰富的实践经验,解答了律师法庭辩护的问题是什么。北京赵律师从有效辩护和规范辩护的关系出发,提出了律师在技术上如何做才能实现真正的有效辩护。

  第三个特点是憧憬和焦虑并存。有发言者提出法律援助的新观点有可能推动律师业务的全面发展,这是对前景的美好憧憬;中国社科院法学所的刘老师提出,非法证据看起来很美,但实际上效果可能并不理想。北京师范大学,也就是我们的同事毛立新博士在肯定了刑事诉讼全扩张和非法证据排除的同时,也认为传统的三难问题可能在今后的司法实践中难以有效解决。陈虎老师在充分肯定立法进步的同时,表达了对美好立法在司法实践中可能被异化的担忧,特别是陈老师诗人般的那段“春暖花开”,让我们在不平坦的道路上看到了刑事辩护的特点。

  以上三个特点是我个人的一些粗浅体会,由于时间的关系,难免挂一万漏,不能将各位的观点一一回顾和分享,请大家多多包涵。

  除此之外,我认为此次论坛还有两个特点:

  第一,今年的论坛有两个参与的群体值得我们关注。一是年轻律师群体,在整个论坛中我们看到有多名风华正茂的年轻律师登上了演讲台,或者他们的执业经验还不够丰富,观点还不够成熟,但是他们用自己对刑事辩护的热情和执著,让我们看到未来刑事辩护和法治中国的希望。

  第二,今年的论坛我们迎来了媒体友人的关注和积极的参与。我们每年的论坛都会获得媒体的关注和帮助,但是往年论坛他们多数是听众,今年他们从台下走到了台上,开始以独特的视角为中国当下刑事辩护提供另一种解读,这又是我们论坛的一大收获。

  除此之外,刚才在台下冀老师也提到说,我们的论坛可能有花絮,比如说在场上开幕式中,主持人为了让大家记住自己,还漏了让一位发言人进行致辞。场下昨天还有晚上的尚权夜话,都值得我们分享和回忆。

  此次论坛还有一些值得我们反思的地方。比如说新《刑事诉讼法》的修改到底是进步了,还是退步了,我觉得我们还是有争议的。比如说法律的规定、立法的完善固然是法治进步的一个标志,但如果法治进步仅仅停留在字面上,不触动更深层次的改革,恐怕是治标不治本,这些问题都值得我们在论坛后进行进一步的思考。

  以上是我关于论坛的一个总结。

  秋季是收获的季节,短短一天半的论坛,伴随着沉甸甸的收获,将划上圆满的句号。再次我代表尚权律师事务所向百忙中莅临尚权论坛的各位领导、各位嘉宾和来自律师界的各位同仁表示衷心的感谢,以及向媒体和对刑事辩护支持的各位人士表示衷心的感谢,同时感谢法学所的各位领导,法学所的肖老师和冀老师,没有他们的支持也不可能有今天论坛成功的举办。最后要感谢论坛的会务人员,是他们的辛勤劳动和辛苦的工作使得尚权论坛有一个稳定的后勤保障,使我们今天的论坛能够成功稳定的召开。

  待到重阳日,还来就菊花。最后我衷心的祝愿金秋十月的尚权论坛之旅也能给大家留下美好的回忆,希望今后各位在工作生活中能够收获更多的收获和梦想。第七届尚权论坛期待与大家的再相逢。谢谢!

  冀祥德:常铮律师刚刚参加我们北京市律师辩论赛,所以,她的发言非常的清楚全面,发音非常清晰,有点像播音员。特别总结的内容非常全面和丰富,抓住了论坛一天半的主要内容和观点。在这样一个论坛上,我今天有点突发奇想,没有经过和青松主任的商量,是不是我们以后的每一届尚权论坛最后还搞一个尚权论坛宣言。今天我提出四点倡议,供我们各位代表共勉。

  第一,做专家型学习型律师。

  从几位老律师的发言和经历中,我们都可以看到,时不待我。在现在这样一个法治建设飞快发展的拾带重,律师在控辩关系的发展中已经开始转于下一阶段。根据我的观察,中国的控辩关系发展,至少已经经历了三个阶段,正在进行着第四个阶段。第一个阶段是刑诉法1979年颁布前的控辩关系的失序阶段,因为当时没有一个法律的规制和规则,所以谈不上是控辩关系的有序状态。

  第二个阶段是控辩关系的失常阶段,失常与正常相对应,1979年刑诉法虽然建立了刑事诉讼制度,但是在控辩关系从诉讼规律的表现中,它的制定是一种市场,所以出现了像刘文元大律师所讲到的,他当时作为一个警察既破案又抓人又公诉又审判,控辩关系的失常是当时的一个状态。

  第三个阶段控辩关系非理性对抗性的状态,从1996年刑诉法的修改,本来这次要引入对抗制,控辩关系应当是平等武装、平等对抗、平等保护和平等合作,但是由于制度移植的原因,就像一个人的身体器官突然移植到他人的身体必然要产生排斥,控辩关系应当出现一种对抗,但是是一种非理性的对抗。但是这种非理性的对抗不仅表现在我们的司法实践中,还表现在立法规则上。我们期待控辩关系进入到第四个新阶段,能否就以刑诉法的实施和辩护制度的完善为契机,进入一个理性的对抗阶段,从理性对抗阶段转入平等合作阶段,当一个刑事纠纷发生以后,我们是否可以看一些西方发达国家的做法,对我们有一些借鉴,刑事纠纷发生以后,控辩双方在平等武装、平等保护的前提下,首先寻求合作解决纠纷。

  只有当合作不成功的时候,再进行平等的对抗,这样在公正和效率间就找到了一个有效解决二者紧张关系的渠道。当然我们刑事和解的规定、简易程序的扩大在本次刑事诉讼法的修改中都表现了这样一个意识和初衷。

看了《第六届“尚权刑辩论坛”图文直播(之二)》的人还看了...
相关阅读
·第六届“尚权刑辩论坛”——张青松发言 2012-10-23
·第六届“尚权刑辩论坛”——李长青发言 2012-10-22
·第六届“尚权刑辩论坛”——陈虎发言 2012-10-22
·第六届“尚权刑辩论坛”——王耀刚发言 2012-10-22
·第六届“尚权刑辩论坛”——王鑫发言 2012-10-22
天下法制,尽在法邦网资讯频道 news.fabao365.com
返回资讯频道首页
精彩推荐

诺基亚高管演讲泄

遭遇星河湾质量问

卖小产权房被控诈

买了被查封的房子

遇到法律问题?“搜”一下就解决!

咨询标题:
咨询内容:
我要咨询咨询框太小,放大点!
评论排行
热点追踪更多

那些让爱情变味

年终奖,你不得

除夕不放假 上

“法邦律师学院

相关知识
·
·
·
·
·张某、唐某某共有纠纷二审判决-房产纠纷-光华律师团
·非法吸收公众存款罪-程某某涉嫌犯非法吸收公众存款罪案-陈光华律师团
·离婚纠纷-竹山县卢某与陈某离婚纠纷一审判决-文道才律师团
·不动产登记纠纷案例-王某某等与徐某不动产登记纠纷一审判决-北京房产律师
·何某某以危险方法危害公共安全罪上诉案-光华律师团
·离婚纠纷案例-新蔡县黄某与付某离婚纠纷一审判决-离婚律师