案情简介：李陆请求直接提起股东代位诉讼
1996年12月12日，李陆与周宇峰、刘桂芝共同成立中兴公司，企业性质为股份有限公司。李陆占34%股份，周宇峰、刘桂芝各占33%股份，李陆为法定代表人，刘桂芝为董事长，周宇峰为公司监事。公司章程规定，公司董事会由三名股东组成。中兴公司成立后，李陆任总经理，负责中兴公司的具体经营活动。2002年12月14日，李陆与周宇峰、刘桂芝共同签订股东会议纪要，主要内容为：李陆向中兴公司股东会正式提出退股和辞去总经理及法定代表人职务的请求，三名股东一致同意中兴公司进行清算。2003年6月，李陆到加拿大居住。同年9月，李陆出具两份授权委托书，委托其亲属李意敏和李继东代为行使中兴公司股东和法定代表人权利及其他关联公司管理权。
2003年11月22日，中兴公司召开股东会，李继东、李意敏，刘桂芝代理人那继红、曹勇，周宇峰参加会议，并形成股东会议纪要，主要内容为：一、全体股东一致同意李陆撤股，并对公司资产进行核查，为股东分割资产，公司清算做好准备；二、成立清产核资领导小组，由各股东或代理人组成；三、清算范围包括：1、从公司成立以来以牛奶站、银山小区、红楼、戎静园、戎山园及军分区（金帝豪庭）房地产项目为五个单元对售楼款、成本支出、债权债务、剩余资产进行清理，核对财务账目。2、以中兴公司为中心，核对其与洗浴中心、塑钢公司及其他公司的账目往来，清算盈亏状况。3、清理公司成立以来剩余仓库、商品房、库房、办公楼等固定资产。4、清理债权、债务。四、清算结果经股东会确认后通过，撤股方案在清算结果出来后由股东会指定等。股东会议纪要签订后，公司清算进行了一个月中止，没有继续进行清算。
从2003年9月30日开始，周宇峰、刘桂芝接管中兴公司并一直经营至今。主要针对中兴公司开发的金帝豪庭、红楼、戎静园、戎山园房地产项目进行竣工验收，与联建单位结算，偿还欠款，清理债权，销售房屋，出租房屋等工作。此期间，中兴公司没有开发新的房地产项目，亦未开展与上述房地产项目无关的其他业务。2007年11月20日，李陆回国与周宇峰和刘桂芝女儿那继红共同协商中兴公司利润分配问题，未形成分配方案。2011年，李陆通过代理人要求周宇峰分配中兴公司利润。2013年3月13日，李陆向周宇峰、刘桂芝发出催告函，主要内容为：二被告自2003年负责经营公司后，存在违反公司法第150条等规定情形。因周宇峰系中兴公司监事兼任公司总经理，刘桂芝系公司董事长兼任财务工作，二被告均是董事会成员，李陆无法根据公司法规定要求公司监事和董事会行使救济权利，追究二被告的赔偿责任。要求二被告在接此催告函后30日内，立即返还侵占公司的全部资产。二被告未予回复。
法院判决：原审法院裁定驳回，最高院裁定撤销原审裁定
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回李陆的起诉。
最高院裁定如下：
一、撤销辽宁省高级人民法院（2013）辽民三初字第8号民事裁定；
二、本案由辽宁省高级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
律师观点：李陆有权提起股东代位诉讼
结合本案当事人的诉辩情况，本案争议焦点为，李陆是否有权提起股东代位诉讼。
首先，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但中兴公司的三名董事，分别是原审原告李陆与原审两被告周宇峰、刘桂芝，周宇峰还兼任中兴公司监事，客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。从公司法第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。其次，尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李陆并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有因难。且其提供了初步证据证明，其曾以中兴公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。
综上，李陆关于其有权提起股东代位诉讼的上诉请求成立。
