一、未取得许可证销售侵权音像制品
2003年11月3日至2004年7月1日间，被告人顾然地在没有取得《音像制品经营许可证》和明知销售的高密度光盘(以下简称DVD)是侵权音像制品的情况下，在其住处采用将电脑与网站(以下简称三美元网站)联网形式订购并组织销售，吴东、库迪、吴世彪分别帮助收发货、联络客户、电脑管理、运输等方法，向境外销售侵权DVD共计13万余张，销售金额39.9万余美元，折合人民币330万余元，违法所得人民币97万余元。其中，吴东参与销售的违法所得人民币94万余元，个人实际获利人民币1.2万元；库迪参与销售的违法所得人民币38万余元，个人实际获利人民币1.2万余元；吴世彪参与销售的违法所得人民币23万余元，个人实际获利人民币5万元。案发时，公安机关查获非法音像制品DVD共计11.9万余张。
二、行为人构成侵犯著作权罪
刑法第217条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品及其他作品等，违法所得数额较大或者其他严重情节的行为。刑法第218条规定，销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是未经著作权人许可而复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像制品及其他作品等侵权复制品，违法所得数数巨大的行为。从以上两种罪名的文字表述来看，似乎没有多大区别，所不同的只是行为方式的区别而已，即侵犯著作权罪中规定的行为方式是“复制发行”，销售侵权复制品罪中规定的行为方式是“销售”。而且《非法出版物司法解释》第3 条又规定“复制发行”是指复制、发行或者既复制又发行的行为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第10条规定“发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利，《出版物市场管理规定》第2条更明确了“发行”包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。于是，有人认为对销售侵权音像制品的行为可以侵犯著作权罪认定。
本文认为，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪两者除了在客观行为不尽相同、罪与非罪的标准不同外，主要区别表现为三个方面：一是主体的不同，销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位；而侵犯著作权罪的主体是侵权复制品制作者本人，或与制作者事前通谋的发行者或销售者，因为侵权复制品的制作者在实施侵犯著作权犯罪行为后，又将该侵权复制品加以销售，是一种不可罚的事后行为，后一个行为为前一个行为所吸收，根据《非法出版物司法解释》第5条和《侵犯知识产权司法解释》第14条规定，只构成侵犯著作权罪，这如同盗窃财物后又销售而只认定盗窃罪是同一个道理。二是犯罪的对象不同，销售侵权复制品罪中的犯罪对象是侵权的复制品，是不合法的作品；而侵犯著作权罪中的犯罪对象是著作权人享有著作权的作品，该作品本身是合法的；三是侵权的方式不同，侵犯著作权中包括销售在内的发行是一种直接侵权行为，它是未经著作权人许可而直接销售著作权人的作品，同复制和其它发行行为一样，具有较大的社会危害性；而销售侵权复制品罪中的“销售”是一种间接侵权行为，它把复制发行者制作或出售的作品通过再次出售的方式流向社会，因而是连接复制发行者与消费者之间的一个中间环节，为复制发行者完成侵犯他人著作权犯罪起到帮助作用，虽然这种行为具有一定的危害性，但较之将未经著作权人许可销售的作品予以直接出售的危害性要小，所以在处罚上也比侵犯著作权罪轻。结合本案分析，被告人顾然地等人销售的是侵权音像制品，该侵权音像制品不是顾然地等人自己复制发行的，顾然地等人是从他人处低价购进侵权音像制品后，再加价予以销售。所以，顾然地等人的行为完全符合销售侵权复制品罪的特征。
