约战虽然有 “踢档插眼”,“死伤由命”等武林斗狠,目无法度的一面,但不应当以寻衅滋事罪定罪。目前层面,既不构成寻衅滋事罪,也不构成治安案件,还停留在道德层面和违背公序良俗的层面上,如果事实上已经发生,则要根据事件的后果定性,或者故意伤害罪,或者故意杀人罪。
一、必须以情节恶劣或者严重为前提
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)随意殴打他人,情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事。造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。
二、不符合犯罪构成
客体特征:关于本罪的犯罪客体,学界一致认为是社会秩序。
客体要件:本罪侵犯的客体是公共秩序。
约架本身虽然可能发生在公共场所,也会给公民的人身、人格造成损害,但是寻衅滋事罪一般侵犯的是不特定的人身、人格,而主要是指向公共秩序。
主观特征:寻衅滋事罪的主观方面是直接故意,即明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果,并且希望这种结果发生,肆意挑衅,随意殴打。约架一般表现为放任的行为,虽不希望危害结果发生,但也并不反对、不排斥危害结果的发生,而是听之任之,有意放任危害结果的发生。。
三、罪与非罪
根据法条的规定,寻衅滋事罪,必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的,才构成犯罪。对于情节轻微、危害不大的寻衅滋事行为,只能以一般违法行为论处。约架人的行为是否属于情节严重应该综合以下几个方面因素进行分析:
1、行为的方式和手段。行为的方式和手段对危害结果的大小具有决定性作用,对社会心理的伤害程度也有很大影响。因此在认定情节是否严重时,应该考察行为人是否使用了暴力、威胁等手段,是否采用了公开或者组织的方式等。
2、行为的直接危害结果和间接不良后果。直接危害结果是行为直接对社会造成损害。间接不良后果是指行为对社会造成的不良影响或间接引起的损害。行为人是否造成被害人自杀,是否引起公私财产重大损失,是否造成公共场所秩序严重混乱等,是认定情节严重与否的重要因素。
3、行为的时间和地点。同一行为在不同的时间、不同的地点实施,所造成的社会影响是不同的。白天在公共场所的滋事活动当然要比晚上在荒郊野外的危害性大。
4、行为人的一贯表现。行为人的一贯表现表明了行为人主观恶性的大小,决定着行为人接受改造的难易程度。是否多次寻衅滋事、屡教不改,也是认定情节严重与否的一个重要方面。
四、生死协议不影响国家追诉
此次约战中最为博人眼球的“生死协议”,中国政法大学教授何兵则认为:如果约战双方出现了死伤的情形,公权力绝不会坐视不管。
1、放弃诉权的约定,无效。诉权是国家赋予人民请求国家救济的权利,性质上属于公权利,而不是私权利。为防止恶霸欺凌弱者,并逼迫受害人放弃诉权,从而逃脱法律制裁,国家法律不承认法院外放弃诉权的约定。亦即生死协议订立后,受害人反悔的,既可以提起民事诉讼,也可以进行刑事控告。
2、免于民事责任的约定,不受法律保护。虽然民事权利原则上允许放弃,但关于人身权利放弃的约定,并非都受法律保护。比如自愿放弃自由,甘作他人性奴的约定,不受法律保护。再如,出售自身人体器官的约定,不受法律保护。此类生死约定,因涉及生命和健康,不予许自由约定,不受法律保护。
3、免于刑事责任的约定,不受法律保护。如造成轻伤害,依法受害人仍可以自诉,唯在量刑时,酌量受害人过错,减轻加害人刑事责任。如造成重伤害甚至死亡,追诉权在国家,不在个人,生死协议不影响国家追诉。
4、合法博击造成伤害的,视为意外事件,通常不负刑责。合法体育竞赛,如拳击、足球,造成伤害的,通常作为意外事件,不追究刑责。如果确属故意伤害,另论。民事责任通常由保险解决。
私下博击与合法博击之间,为何有如此区别?好比私下赌博,就是犯罪。而在股市上炒股,法律却不认为犯罪。
5、江湖虽远,法网无边。在盛行私人决斗的时代,无论“冲冠一怒为红颜”,还是为了“绅士的荣誉”,人们都可以自由地约架,而不用负任何的法律责任。美国开国元勋汉密尔顿、俄国著名诗人普希金都因私人决斗而丧命。然而,这种私力救济的原始手段,早已被扔进了历史废纸篓。有了国家法律和行政、司法机构的强力保障,人们无须付诸个人暴力,便能定纷止争。
“踢档插眼”“死伤由命”,现在不是中世纪,大侠约架实在沽名钓誉,自有法律度量,不必当真。