一、骗取他人将钱存入已被调包存折
赵子龙、关羽伙同张飞(在逃)共谋后,先由赵子龙假称其侄子在绵阳市民政局担任科长,民政局修建公墓需采购石材,与经营石材的受害人张某联系购买113万元的石材业务,再由张飞假扮赵子龙的侄子,冒充绵阳市民政局科长而骗取张某的信任,后以需核实营业执照和核实身份为由骗得受害人张某的身份证复印件,由关羽以该身份证复印件在绵阳市城区某储蓄所以张某名义开户办理卡折通。6月2日,赵子龙某伙同张飞邀约张某到涪城区一茶楼,假称要签113万元的购买石材合同需在银行存入10%的违约保证金11万元,要求张某到同一储蓄所以张某的名义开户。为做成此笔业务,张某在赵子龙的带领下到同一储蓄所开户。开户后受害人张某又与赵子龙、张飞一起到茶楼继续商谈合同,张飞趁张某看合同不备之机,将张某所办的存折与关羽事前以张某名义所办的存折进行调换。后张飞告知受害人张某必须要存入违约保证金11万元以后才能签订合同,受害人张某在当日下午将11万元存入已被调换的存折上并告知赵子龙某等人。赵子龙、张飞、关羽遂窜至德阳的罗江、黄许等处取出10.9万元后三人平分。
二、行为人构成何种犯罪
本文认为,赵子龙等人虽然采取了虚构与张某作生意等一系列的欺骗手段,但其行为均是骗取受害人的信任而为张飞调换存折行为创造条件,前期的欺骗行为均属于犯罪准备行为,而其乘受害人不备之机调换存折的行为是一种秘密窃取手段,是盗窃罪的着手行为。
首先,盗窃罪与诈骗罪之间具有相互排斥的性质。盗窃罪是违反受害人意志取得财物的行为,受害人不存在处分财产的行为,也不存在处分财产的认识错误;而诈骗罪是基于受害人有瑕疵的意志取得财物的行为,受害人存在财产处分行为和处分财产的认识错误。本案中,赵子龙、张飞等人,在采取一系列手段骗取受害人张某信任之后才获取了调包的机会,张飞才将事先办好的自己掌控的存折和受害人掌控的存折秘密进行了调换,然后利用张某无处分财产意思的行为(将11万元作为违约保证金存入自己掌控的账户,证明自己有履约的诚意和能力),把涉案的11万元实际存入了已由张飞调包并控制的账户。本质上,赵子龙等人是以非法占有为目的,积极促成了张某存钱的无处分财产意思的行为,从而达到秘密占有该笔钱的目的。这种利用他人无意识的行为实现其盗窃犯罪目的的行为在刑法理论上称为盗窃罪的间接正犯。
其次,赵子龙等人采取了虚构与张某作生意以及验证违约保证金等行为是为张飞的调包行为顺利实施创造条件,属于犯罪准备行为,调包行为是盗窃犯罪的着手行为。诈骗罪与盗窃罪的区分,关键在于行为人是否实施了足以使对方财产的认识错误的欺骗行为。诈骗罪的欺骗行为,是作为取得财物、财产上利益的手段而实施的,故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的欺骗行为。因此,本案中赵子龙等人虽然实施了使张某错误认识的行为,但张某不是基于该错误而实施了交付或其他财产处分的行为,故不能说该行为是作为诈骗罪实施行为的欺骗行为。刑法处罚的应该是主要的、直接导致犯罪结果发生的行为,赵子龙等人并非直接根据其虚构事实后使受害人自愿交付财物而获取财物,而是通过调包使受害人在毫无察觉的情况下转移财物而达到其秘密窃取财物的目的,其前面一系列欺诈行为只是为了调包行为做准备。而从其调包行为完成后,赵子龙等人完成了其非法获取他人财物行为的最重要的一步,张某的财物被侵犯的危险紧迫性已增加,所以笔者认为调包是盗窃罪的着手行为。而且由于该账户在赵子龙等人的控制下,张某只要把钱存进去,即失去了对钱的控制,无论盗窃既遂采取财物“失控说”还是“控制说”,赵子龙等人的行为都是犯罪既遂。
综上,赵子龙等人实施了欺骗的行为,张某客观上实施了处分财产的行为,但由于缺乏处分财产的意思,赵子龙等人并不构成诈骗罪。从行为方式看,赵子龙等人利用张某无意识的财产“处分”行为,使财物从他人占有转为自己非法占有,符合盗窃罪的构成要件,构成盗窃罪。
