一、村民小组长利用征地借机敛财
被告人程某原系安徽省黄山市徽州区某村村民委员会小组长。2012年7月，程某在协助政府从事征地工作时，利用负责测量及指认地界的便利将本属于集体所有的荒坡土地3.054亩指认在其父亲程兴伟名下并上报。同年12月28日，被告人程某持程兴伟身份证将该土地补偿款105870元领走。本案中程某在协助政府从事土地征收工作时，是否属于“其他依照法律从事公务的人员”产生争议。
二、行为人是否构成犯罪
近年来，在我国城镇化进程中，基层组织人员借机攫取非法利益从而引发职务犯罪的案件逐渐增多。由于此类主体并非职务犯罪的显性主体，常常导致案件定性争议颇大，亟待从法律层面予以厘清以便准确打击，从而实现维护农村社会稳定。
（一）村民小组长属于基层组织人员范围
我国法律对村基层组织人员具体范围并未明确。2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》，2009年全国人大常委会在《关于修改部分法律的决定》中，对此《解释》中“征用”一词，修改为“征收、征用”），将村基层组织人员纳入职务犯罪的主体范畴，但根据《解释》的规定，村基层组织人员应当包括但又不限于村民委员会人员。笔者认为，村民小组长属于村基层组织人员范围。
其一，从法律规定来看，根据村民委员会组织法规定，村民小组由村民委员会根据需要设立，属于村民委员会的派生机构或组成部分，村民小组长作为由村民委员会设立的组织的负责人，其法律地位与村民委员会成员具有一致性。其二，从实践情况来看，村民小组长通常执行的是村民委员会的决策，以村民委员会的名义进行工作，所承担的职责是村民委员会整体工作的一部分，与村民委员会成员并无不同。其三，从群众角度出发，普遍认为村民小组长属于村民委员会的组成人员。如果村民委员会成员可以构成贪污罪，但与其履行相同或相似职责的村民小组长却不构成，就违背了法律面前人人平等的原则。
（二）基层组织人员特定情况可以“以国家工作人员论”
根据《解释》规定，村基层组织人员在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征收、征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，从而可以“以国家工作人员论”。
值得注意的是，对于上述主体的认定，不能简单地采用形式主义仅以行为人的身份来认定，也不能随意扩大范围，应根据行为人掌握的职权性质，把握是否从事公务的标准。2003年最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，作为刑法上国家工作人员的本质特征——从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。此种“公务”应当属于社会公共事务范围，带有行政管理性质。所以，《解释》规定的7种特定情形也必须发生在社会公共事务管理，而非基层组织集体内部事务管理的范畴。
（三）“利用职务上的便利”的行为性质的认定
一般认为，行政管理是指行政机关依法管理国家、社会事务和机关内部事务的活动，与村集体事务的管理具有明显不同的特点。首先，行政管理活动具有公共性，从本质上讲是一种行使公共权力、管理公共事务的管理活动；村集体事务管理具有内部性，范围仅限于自治组织内部成员和集体内部事项。其次，行政管理活动具有法定性，遵循“法无授权即禁止”，必须严格按照法律规定的权限和程序进行，否则构成违法行政；村集体事务管理具有自治性，遵循“法不禁止皆自由”，所有事务均由集体内部成员通过民主协商自行决定。再次，行政管理活动具有强制性，它以国家强制力为后盾，任何人不得阻碍政府职能的行使；集体事务的管理具有任意性，经集体成员商议可随时对集体事务的管理活动进行更改和变通。
从上述特征来看，在本案中，虽然被告人在整个征地过程中可能负有多种职责，但其虚构事实利用的仅仅是“负责拿GPS测量及指认地界”的工作便利。从其行为来看，此时的“指认地界”并非是调处村民小组内部成员之间的土地纠纷，并不属于集体内部事务的管理活动，相反，它仅仅是测量工作的一个方面，不能与“其持GPS测量定位”的行为相分割，该行为实际上是政府征地工作的具体分工之一，其利用职务上的便利具有明显的行政管理活动的属性，符合贪污罪的犯罪构成。
