一、窃取他人支付宝内资金
2015年3月11日晚，被告人徐某某使用单位配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录原同事、被害人马某的支付宝账户，该账户内显示有5万余元。次日下午1时许，在浙江省宁波市某区某理发店，徐某某利用其工作时获取的马某支付宝密码，使用上述手机分两次从该账户转账1.5万元到刘浩的中国银行账户，后刘浩从银行取现1.5万元交给徐某某。案发后，涉案赃款已全部追还给被害人。宁波市某区人民检察院指控被告人徐某某犯盗窃罪，向宁波市某区人民法院提起公诉。被告人徐某某对指控的犯罪事实没有异议。
二、行为人构成诈骗罪
本案的争议焦点是案件的定性。公诉机关认为，徐某某以非法占有为目的，趁被害人马某不备，将马某的财物秘密窃为己有，因此构成盗窃罪。笔者认为徐某某的行为不构成盗窃罪，而应以诈骗罪定罪。具体分析如下：
（一）被告人行为不构成盗窃罪
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的办法，暗中窃取其财物。即如果财物为所有者持有，行为人应当从所有者处窃得财物，如果财物已由所有者交给保管者或者经手者持有，行为人只能从保管者或经手者处窃得财物。
支付宝，是支付宝公司开发和运营的第三方支付平台。使用支付宝支付服务前需要先注册一个支付宝账户，且要与支付宝公司签订服务协议，还需要实名认证，类似于储户在银行开户的过程。支付宝用户可以将其银行卡中的资金通过网银和快捷支付转入支付宝账户。就本案而言，被害人转入支付宝账户中的资金由支付宝公司代管。就该部分资金而言，被害人仍然享有所有权，但已交由支付宝公司占有，行为人无法再从被害人处盗窃该部分资金。若要窃取支付宝用户余额内的资金，应以不为支付宝公司所发现的办法，暗中取得该资金，即从支付宝公司窃取财物。
那么，将他人支付宝账户内资金私自转出的行为，是否属于支付宝公司资金被窃？答案是否定的。支付宝之所以将用户余额中的资金转账到被告人指定的银行账户，是基于之前支付宝公司与支付宝用户所签订的服务协议。根据服务协议的约定，只要用户输入正确的用户名和密码，支付宝公司就有义务按照操作指示将余额用于支付或转账。支付宝公司按指示转账是正当履行合同的行为。如果支付宝公司为用户代管的资金因安全问题而被窃，用户的损失应由支付宝公司承担。例如，行为人在未获取用户密码的情况下，利用黑客手段突破了支付宝公司的安全防护，将用户余额资金转出，该盗窃犯罪的被害人就是支付宝公司，支付宝公司应承担用户的损失。然而，本案并非如此，被告人将被害人支付宝账户内资金转出的行为已经过支付宝公司的审核和认可，支付宝公司资金并未被窃，故被告人的行为不构成盗窃罪。
（二）被告人行为构成诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大的行为。表面上看，本案被告人徐某某既没有虚构事实，也没有隐瞒真相。一般认为，虚构事实、隐瞒真相必须要由行为人通过语言表达出来，才能使他人陷入错误的认识。事实上，虚构事实、隐瞒真相也可以由无声的行为完成。比如，不是在校学生，使用他人的学生优惠公交卡刷卡乘车；不符合低保申请条件的人，提交伪造的申请材料向社保部门申请低保。本案中，被告人输入他人支付宝用户名和密码时，已实施了虚构其为支付宝用户本人或得到用户授权的事实，从而让支付宝公司误以为转账行为是用户的意思表示。
从另一角度考虑，还可以将本案与信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为相类比。刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡是信用卡诈骗罪的一种形式。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第（3）项提出，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通迅终端使用的，是冒用他人信用卡行为。如果本案被告人徐某某获取的是被害人信用卡的信息，并通过互联网转账到自己或他人的银行账户，很显然应以信用卡诈骗罪定罪处罚。支撑该司法解释背后的刑法学理论就是三角诈骗理论。行为人通过欺骗银行而骗取银行卡用户的存款，应定信用卡诈骗罪。同理，本案被告人徐某某通过欺骗支付宝公司骗取支付用户的存款，也应以诈骗罪定罪。
综上所述，被告人徐某某擅自将被害人支付宝余额转出的行为完全符合诈骗罪的主客观要件，应当认定构成诈骗罪。
