一、公款不入账并使用但随时有能力归还
被告人马某某先后担任某镇政府经发办出纳、财政所出纳。2009年12月，由该镇水利技术推广站实施的农村饮水安全管网延伸工程，因承建方施工量存在问题，镇政府与承建方协商后，于2012年初由承建方按照镇政府领导的指示，退还了部分工程款给镇财政所。被告人马某某没有按照规定将该款入账，而是利用职务之便，将其中的2万元现金与自己用于日常开销的个人资金混放并使用。
二、行为人是否构成犯罪
在诉讼过程中，对本案应定性为贪污罪还是挪用公款罪出现了分歧，焦点在于被告人未按规定将公款入账并使用，但随时有能力归还的行为应如何定性。
（一）主观故意的内容不同
挪用公款罪是为了临时“使用”而暂时占有公款，准备将来归还；贪污罪则是为了将公款永远归己而占有公款，不准备归还。
（二）行为方式不同
挪用公款在本质上属于非法借用，因此总是在账面、他人面前留有“挪用”的痕迹，甚至留下借条、没有平帐，一查一问便可以知道公款被行为人挪用；而贪污罪则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为，因此，很难发现公款已被侵占，即使因怀疑而追查，也很难弄清该公款已被他人非法占有，因为行为人已经涂改或者销毁了帐薄，以假货、次货填补了自己侵吞的货物等。
本案被告人的辩护人辩称，有镇领导和退还工程款的承包人知道该笔款项在被告人处，符合“一查一问便可以知道”该公款在被告人处；同时，被告人作为出纳，为了单位平时开支的方便才没有入账，而且被告人随时都有能力拿出该笔款项，不存在占为己有的想法。据此，被告人将该笔公款与个人私有现金混合保管并将部分用于自己的日常开支的行为只能看着是一种挪用公款的行为。
针对本案辩护人的意见分析，从表面上看，被告人马某某私自保管的公款虽然没有入账，但有单位个别领导和其他证人知道被告人保管的该笔款项，尽管被告人有个人使用的行为，但并没有隐瞒、掩盖其保管的公款的行为，而是一查一问便可以知道公款在被告人手上，似乎应以挪用公款罪定罪处罚。事实上，作为公款就必须入账，这是财经制度的基本要求，即使是单位的“小金库”，也必须有相应的备查账目来反应，否则，根据行为人不入账的且有使用的行为方式完全可以推定行为人贪污的主观故意，而不能因为有能力归还而否定其占为己有的主观故意。
综上分析，本案被告人未按规定将公款入账并使用，尽管有能力随时归还，其行为也应定性定性为贪污罪。
