一、盗窃被抓后供述故意杀人事实
被告人刘某，男，35岁，无业。曾因盗窃罪被判处有期徒刑，2005年12月10日刑满释放。2006年1月18日和2月14日，刘某先后3次在某市安钦路采用钻窗入室等方法盗窃陈某某、黄吴某的人民币2000余元和价值3850元的移动电话机、金手链等物。2006年8月18日，刘某因涉嫌犯盗窃罪被查获归案后，主动供述了经查证属实的下列犯罪事实：2006年3月下旬的一天22时许，刘某将一歌厅小姐带至某市小区其暂住地留宿，次日凌晨3时许，趁该小姐熟睡之机，刘某用羊角锤猛砸其头部，致其重度颅脑损伤死亡，后将尸体肢解并进行异地抛尸。2006年1月3日23时许，在某机关办公大楼内，刘某采用改锥撬碎门窗玻璃的方法，盗窃某机关办公室现金6000余元及价值4200余元的高档烟酒等物。
二、自首应该如何认定
对本案被告人刘某构成故意杀人罪和盗窃罪不存异议；但在审理中争议的问题是：被告人在本案中主动供述余罪的行为是否成立余罪自首？
本文认为被告人刘某对故意杀人罪的供述成立余罪自首，但对盗窃罪的供述不成立余罪自首。其理由是：
根据《刑法》第67条第2款规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。余罪自首又称特殊自首或准自首，与一般自首相比，它有着自身的特殊性，不要求具备自动投案的要件，但对成立自首的主体则有较为严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。具体说，构成余罪自首必须符合以下构成要件：
（一）适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
所谓强制措施，按照《刑事诉讼法》的规定，是指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。此外，一般认为，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，亦应纳入余罪自首的主体范围。这里的传唤，是指司法机关使用传票指令犯罪嫌疑人、被告人在指定的时间自行到案接受讯问。传唤虽然没有直接的强制效力，但它指示犯罪嫌疑人、被告人应负到案的义务，如不履行该项义务将受到强制，因而具有间接的强制的效力，故在法学理论上被称为“间接强制措施”。将受传唤而如实供述司法机关还掌握的本人其他罪行的犯罪嫌疑人、被告人纳入余罪自首的主体范围，符合余罪自首的立法精神。
（二）供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行
所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁以及虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。实践中，有一种观点将“还未掌握”等同于“一无所知”，认为如果司法机关掌握了一定的线索或证据，即使这些证据尚不足以证明犯罪分子构成犯罪，也应认为司法机关已经掌握承这种情况下，犯罪分子如实供述本人的其他罪行也不能“以自首论”。笔者认为，这种观点显然背离了余罪自首制度的立法意旨。我国法律设立余罪自首制度的初衷是给犯罪分子一条悔过自新之路，通过自首而获得宽大处理，不仅对犯罪分子有利，而且也有利于司法机关及时侦破案件，节省人力、物力、财力，提高司法效率。若仅因司法机关掌握了一定的线索或证据，就不“以自首论”，既不利于鼓励犯罪分子悔过自新，也不利于案件及时侦破，更与刑法设立余罪自首制度的初衷相悖。当然，也不能将这里的“掌握”狭义地理解为掌握了犯罪分子的全部犯罪事实及证据。从刑事诉讼的角度看，凡司法机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，往往意味着罪行已被掌握。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯，向司法机关如实供述了本人的该罪行，也不能“以自首论”。
