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挪用公款借与他人后收回挥霍 构成贪污罪还是挪用公款罪

此文章帮助了314人  作者:中山刑事律师  来源:法邦网

一、挪用公款借与他人后收回挥霍

某国有企业财务科副科长陈某,在任职期间利用职务之便将本单位公款5万元以个人的名义挪给刘某进行营利活动。一年后,陈某又因犯其他罪,携款逃跑,在逃跑期间,陈某打电话给刘某要求将5万元归还。刘某在明知其畏罪潜逃的情况下分三次将5万元款通过陈某的亲戚还给了陈某。后陈某被抓获归案,5万元已被陈某挥霍。

二、构成贪污罪还是挪用公款罪

有意见认为,这笔应定陈某贪污罪,其理由是:1、陈某一开始的犯意是挪用,后来在潜 逃期间又将这笔公款要回,并不打算以后再还,这时,其犯意发生了转变,变为占有。2、根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:携带挪用的公款潜逃的,应当按贪污 罪处罚,陈某先将公款挪出给他人使用,在潜逃期间又将挪用的公款要回,其行为可以视为携带挪用的公款逃潜 ,应该以贪污罪论处。

本文认为,这笔5万元应定挪用公款罪,其理由:1、对挪用公款罪的主观故意应该以行为人开始的犯意为定罪依据,陈某一开始的犯意是挪用,后来在潜 逃期间要回这笔款,在客观上造成了这笔款不能归还,我们不能以不能归还而改变其定性,这只能作为其挪用公款罪的一个加重处罚情节,否则,不符合刑法第三百八十四条第一款的立法精神。2、根据最高法的解释,这一笔也不可以视为携带挪用的公款潜逃。根据最高法的解释,认定携款潜逃的前提是利用职务之便将公款先挪出来,后携带潜逃 ,而陈某在潜逃期间要回自己挪给他人使用的公款。因此,在犯罪的客观方面他没有利用职务之便的条件,同时,如果刘某坚持原则,及时向单位报告,不把这钱还给陈某,也就是说没有刘某的违法,陈某也拿不到这笔款,因此,这一笔5万元不符合携带款潜逃的要件;另一方面,根据我国刑法的基本原则之一“罪刑法定原则,法有明文规定的,才可以定罪并科以刑罚,法无明文规定则不能,97年刑法已取消“类推制度”,因此,我们不能随意“扩大”解释而将陈某的行为视为“携款潜逃 ”否则,不符合我国刑法的基本原则。

 


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韩宝玉律师
韩宝玉律师北京百环律师事务所执行主任、刑事辩护部主任、重大疑难案件中心委员
曾任某省直属法院高级法官37年,历任刑庭、综合审判庭的庭长
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