案情简介：“变钱”方式取走财物
彭某、吴某和何某驾驶轿车经过某路段时，何某主动下车与刘某搭讪，要求其帮忙收购某草药，刘某要求他们预付定金，彭某满口答应她并称自己会“变钱”，即100元可以变成200元。接着彭某在吴某的配合下，采取快速调包方式进行现场演示，刘某信以为真并请他们帮自己变钱。随后，刘某从银行取出现金11700元交给了彭某，彭某接过钱后用报纸包好，趁刘某不注意之时，将事先备好的包有冥币的报纸包快速调给刘某，叮嘱她在回家洗脸、洗手和装好三柱香之后再打开纸包，这样钱就会成倍地“变”出来了。待刘某发现，彭某三人驾车携款逃离。
法院判决：构成盗窃罪
经法院审理认为，彭某收到刘某钱后，趁其不备进行调包，在行为上属“秘密窃取”，根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。故彭某的行为应定盗窃罪。
律师说法：起关键作用的手段是秘密窃取行为
盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两罪的主要区别是犯罪行为的客观特征不同，即盗窃罪行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，而诈骗罪是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为。然而在司法实践中，盗窃罪与诈骗罪在行为方式上存在着一些近似的特点，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。
结合本案分析，彭某谎称自己会“变钱”，在手法上带有欺骗性；彭某在收到刘某钱后，趁其不备进行调包，在行为上又带有秘密窃取性。判定彭某等人是构成盗窃罪还是诈骗罪，主要看他们非法占有刘某财物时起关键作用的手段，若起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；若起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。本案被害人刘某对自己的钱财占有或控制遭到破坏毫不知情，没有在彭某等人实施犯罪行为的影响下产生移转其钱财的主观认识；刘某并不是因彭某等人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其钱财。可见，彭某等人非法占有刘某财物时起关键作用的手段是秘密窃取，故应定盗窃罪。
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