一、对主犯是否从重处罚
1979年《刑法》第23条第2款规定,对于主犯,除本法分则已有规定的以外,应当从重处罚。现行《刑法》对上述处罚原则作了重要修改,删去了对主犯从重处罚的规定。《刑法》第26条第3款规定,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。该条第4款又规定,对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
大多数学者认为,对共同犯罪的处罚要高于个人犯罪,根据是共同犯罪较单个人犯罪具有更大的社会危害性。但是,刑法的修订是否意味着对共同犯罪的处罚变轻了呢?不少学者持肯定态度,认为“主犯不再是一个法定的从重处罚的情节,其处罚轻重与单独犯罪没有区别”,“主犯应对其在共同犯罪中组织、领导、参与的全部罪行承担刑事责任,但这解决的是主犯的定罪问题,在定罪已经确定的基础上,在量刑上对主犯不再较之单纯犯罪从重了,而是与单纯犯罪的刑罚幅度持平”,“由于取消了对主犯应当从重处罚的规定,进而从整体上取消了对共同犯罪应较之单独犯罪处罚为重的原则”。我国刑法分则的绝大多数条文,都包含了两项内容,前部分是“定罪”,后部分是“量刑”。定罪问题解决了,量刑问题自然就基本解决(注:所谓基本解决,指的是确定了量刑的幅度。至于具体的刑事处罚,则必须依照《刑法》第61条规定的原则去确定)。
二、对首要分子是否从重处罚
其次,刑法对主犯没有明文规定要从重处罚,不等于对其处罚与对单个人犯罪的处罚幅度持平。单个人犯罪仅仅对其自己实施的行为负责,而主犯则除要对自己实施的行为负责之外,首要分子要按集团所犯的全部罪行(即集团的所有成员根据集团宗旨所犯的罪行。这其中,有的是首要分子自己实施的,有的是其参与、组织、指挥的)。处罚,主犯则按其所参与的(其参与的程度甚至很低)或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
也就是说,首要分子、其他主犯要对不是其本人实施的行为负刑事责任。这实际上已经是加重了对主犯的处罚,体现了对共同犯罪的处罚高于对单个人的犯罪。如对贪污主犯的处罚,1988年2月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定,对主犯,必须是情节严重的,才按共同贪污的总数额处罚。而根据现行《刑法》,不论情节是否严重,共犯都应对共同贪污的总数额负责。因此,修订后的刑法对主犯的处罚原则,仍然是从重的。只不过修订前的刑法是显性从重,而修订后的刑法是隐性从重,体现在定罪“从重”,即对不是其直接实施的犯罪行为也要有条件地负责。