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贪污罪是否存在既遂与未遂之分,如何认定贪既遂与未遂

此文章帮助了554人  作者:北京刑事律师  来源:法邦网

一、贪污罪是否存在既遂与未遂之分

1、根据刑法的规定,刑事犯罪中,不存在未遂的情况:

(1)举动犯:行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪的完成,完全符合犯罪构成要件,如:分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪。

(2)结果加重犯、情节加重犯:刑法规定了犯罪的基本构成形态,除此之外,还须在犯罪基本构成的基础上达到刑法所特别规定的严重后果或者程度时才构成加重处罚犯,否则,只构成基本犯罪。如:刑法第二百三十四条第二款:“故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的结果加重犯或者情节加重犯。加重的结果或者情节只是构成该基本犯罪加重处罚的要素,故此种情形不存在既遂与未遂的区分。

(3)情节犯:如刑法规定的罪名中通常有“造成严重损失、情节严重”的类似规定,这类犯罪就是将此情节作为构成犯罪与非罪的划分标准,而不存在既遂与未遂的区分。

(4)结果犯,行为人实施的行为需要达到一定的严重后果才成立犯罪,否则,只是作为一般的违法违纪行为进行处罚。如刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪,该罪的成立必须有致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失这些严重后果,否则即不构成犯罪。

2、犯罪未遂的基本特征

(1)、犯罪分子已着手实行犯罪,即犯罪分子开始实行了刑法分则所规定的各种具体犯罪构成的客观危害行为,标志着行为人已经从犯罪预备状态进入到了犯罪实行状态,开始对犯罪客体构成了直接的威胁。

(2)、犯罪未得逞,犯罪分子的犯罪行为没有完全达到刑法分则所规定的各罪名的所有犯罪构成要件。包括两种情况:一是行为人没有完全实行完刑法分则所规定各罪名的犯罪构成要件所要求的客观行为。二是实行实施了犯罪行为,但作为犯罪构成要件的犯罪结果没有发生或者没有发生行为人所预期的危害后果,致使刑法所规定的犯罪构成要件没有完全具备。即实行终了的未遂和未实行终了的未遂。

(3)、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的因素所致。所谓意志以外的因素是指行为人自身的原因以及其主观认识范畴之外的因素导致犯罪目的的未能实现。如果由于犯罪分子意志以内的因素导致犯罪目的的不能实现,则应当构成犯罪中止。

3、贪污罪的概念以及特征

贪污罪:国家工作人员利用职务的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,构成贪污罪。

(1)贪污罪非举动犯,因为仅仅有利用职务便利,侵吞、窃取、骗取等他手段的行为是不够的,还需要非法占有公共财物或者以非法占有公共财物为目的,才能构成本罪。

(2)贪污罪非结果犯,“非法占有公共财物”并非构成本罪的一种结果状态,,正如“诈骗罪”、“盗窃罪”所规定的“数额较大”一样,仅仅是成立该罪的一种完成形态。因为,即使是没有完全占有公共财物,但犯罪分子主观上已经具备了将公共财物据为己有的目的,就已经可以利用其特殊的身份和职务达到其目的,由此造成比不具有该特殊身份和职务的人实施此行为更大的社会危害性,因此也可以成立本罪。

(3)贪污罪的未遂形态可以表现为公共财物未到手。

二、如何认定贪污罪的既遂与未遂

(1)如何认定贪污罪既遂与未遂,理论界有不同意见,主要有三种观点:一是控制说,即以行为人是否实际取得公共财物作为区分既遂与未遂的标准;二是失控说,即以财物所有人或者持有人是否失去对公共财物的控制作为区分既遂与未遂的标准;三是失控加控制说,即财物所有人或者持有人失去对公共财物的实际控制并为行为人所实际控制。对于失控说,它只能反映犯罪结果的发生即公私财产所有权受到侵犯的因素,而不能反映犯罪目的的因素,也不符合我国刑法第二十三条关于犯罪“未得逞”文意表述侧重于犯罪主观方面的立法本意;而失控加控制说虽然考虑到公私财产所有权受到侵犯的情况,又考虑到行为人的主观目的,但它忽视了财产所有人已经失控而行为人尚未实际控制的情况,逻辑上缺乏科学性。控制说是从我国刑法通说即犯罪构成要件齐备说推导出来的。此说强调了主客观相统一。

(2)《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》采取了控制说,规定:“贪污罪是一种以非法占有为目的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。”

(3)我们认为,上述规定符合刑法理论,应是认定贪污罪既遂与未遂遵循的正确原则。这里值得强调的是,有些行为人完成了贪污行为,账已经平了,财物所有人或者持有人对公共财物也失去了控制,但是行为人还没有实际控制或还没有转移出去,即财物所有人或者持有人对公共财物失去控制与行为人实际控制之间存在时间差,对于这种情况,应该按贪污未遂认定。实践中,还有一种情况,行为人实施贪污行为后,钱已经按照其指定打入他的账户,行为人还没有来得及去取。我们认为,这种情形应当属于贪污既遂。因为,这种情况下,财物已经脱离了所有人的控制,并且已经按照行为人的指定打入了他的账户,财物实际已在其控制之下了。

(4)与贪污罪类似,敲诈勒索罪也是一种以非法占有为目的的财产性犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。

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在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中,中方和国有资产大都占控股地位或主导地位,其财产仍可视为公共财产,即使不占主导地位和控股地位,其中一部分财产仍属公共财产,因此,具有国家工作人员身份的人,利用职务的便利,侵吞上述公司、企业的财物,也属于贪污罪。
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