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贪污罪犯罪主体的证明方法,贪污罪主观方面的证明方法

此文章帮助了1269人  作者:北京刑事律师  来源:法邦网

一、贪污罪犯罪主体的证明方法

贪污罪的犯罪主体包括两类:一类是国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定,“国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”另一类根据《刑法》第382条第2款的规定,是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。此类人员不一定具有国家工作人员身份。

(一)证明行为人属于国家工作人员

1.证明行为人属于国家机关中从事公务的人员

主要运用有关国家机关性质、行为人职务的证据,如职务任命书、干部履历表等,以及有关个人身份的证据,如身份证、户口簿、户口底卡及复印件等,证明行为人属于在国家机关中,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军队中从事公务的人员。其他证据还有行为人供述和辩解、证人证言等,通过上述证据证明行为人的主体身份,包括其工作单位、工作单位性质、部门、职务、职权、职责范围、级别、任职时间等。

应当注意的是,下列人员也应当视为国家机关工作人员:(1)在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员;(2)在国有事业单位和人民团体中依法行使行政管理职权的人员;(3)受国家机关委托在国家机关和人民团体中行使行政管理职权的人员。

2.证明行为人属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

国有公司,是指财产全部属于国家所有的公司,国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司;国有企业,是指财产全部属于国家所有,从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织;国有事业单位,是指受国家机关领导,财产属于国家所有的非生产经营性单位,包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位;人民团体,是指由国家组织成立的,财产属于国家所有的各种群众性组织,如乡级以上工会、共青团、妇联等组织。对这类人员,主要运用有关书证,如国有单位营业执照、国有资产登记表、行为人职务方面的书证、个人身份方面的书证等,以及行为人供述和辩解、证人证言等,证明其所在单位属于国有单位,证明行为人属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

3.证明行为人属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表上述单位到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使管理职权,都可以认定为委派人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。需要指出的是,国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。

“委派”属于一种行政法律关系,委派单位与被委派人员之间具有行政隶属性的管理与被管理的关系,一般是通过行政命令等方式进行的,因此委派往往有任命书、决定书等书证加以证明。证明行为人属于委派人员,需要注意以下几点:(1)委派的主体为刑法规定的上述国有单位,这要通过单位性质的有关证据予以证明。(2)不论被委派的人身份如何,只要是接受上级国有单位委派,代表其行使管理职权,都可以认定为委派人员。这可以通过单位出具的行为人受委派,代表其从事管理活动的有关书证、证人证言等加以证明。(3)委派人员实际工作的单位属于非国有单位,其工作性质属于从事公务。可以通过委派单位出具的有关行为人任职证明、职权的性质及范围等证据,以及证人证言、行为人供述等证实被委派人员从事公务。

4.证明行为人属于“其他依照法律从事公务的人员”

根据2000年4月全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物’的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征用补偿费用的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。基于解释的精神,城镇居民委员会人员在协助人民政府从事行政管理工作时,也属于“其他依照法律从事公务的人员”。

在司法实践中,认定行为人属于“其他依照法律从事公务的人员”,要有证据对以下两个方面予以证实:一是行为人作为从事公务人员,要代表国家行使一定管理权;二是行为人从事公务要有一定的法律依据,即要有法律的明确授权。因此,下列人员也属于“其他依照法律从事公务的人员”:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行职责的各级人民政协委员;(3)依法履行审判职责的人民陪审员。

(二)证明行为人属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员

“委托”属于民事法律关系,一般以书面或口头委托协议的方式加以规范。在司法实践中,如有承包租赁合同、聘用书等证据表明行为人因承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产,应认定为委托行为,其贪污国有财物的行为,应当以贪污罪论处。

如果有证据证实行为人属于上述两类人员之一,即可构成贪污罪的主体。需要指出的是,“从事公务”是国家工作人员的本质特征。无论是国家机关中的工作人员,还是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的工作人员,或是国有单位委派到非国有单位中的工作人员,都必须在从事公务的情况下,才属于国家工作人员。因此,认定行为人是否属于国家工作人员,最关键的是判断其是否“从事公务”。例如,虽然行为人不属于国家干部编制,没有人事部门的干部履历表或其属于工人编制,但因其受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体聘用从事公共事务管理活动,就属于“国家工作人员”,其利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为,应构成贪污罪,而非职务侵占罪。所谓“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责,如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳、购销人员等管理、监督国有财产的活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、收银员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

二、贪污罪主观方面的证明方法

(一)贪污罪主观方面的证明对象

1.行为人具有非法占有公共财物的主观故意

在贪污罪主观方面,必须证明行为人具有贪污的主观故意,即明知自己利用职务便利非法占有公共财物,而希望、追求这种危害结果发生的心理态度。这里的非法占有,既包括行为人个人非法占有,也包括行为人与他人共同非法占有。如果不能证明行为人有非法占有公共财物的目的,就不能认定其构成贪污罪。

2.关于公款去向是否影响贪污罪认定的问题

司法实践中,关于公款去向是否影响贪污罪认定的问题一直是争议较多的焦点问题。行为人往往在侦查或起诉初期承认利用职权非法侵吞并花费了公款,但此后又翻供,称其行为属于“为公支出”,不构成贪污罪。那么,公款去向是否会影响贪污罪的认定呢?

笔者认为,一方面,仅存在赃款去向的情况不影响贪污罪的认定。因为赃款去向是行为人对通过犯罪手段获得财物的具体处理,不属于贪污罪的必备要件。但另一方面,由于款项的去向往往反映了行为人的主观故意,因此对不同案件不能一概而论。例如,某国有单位负责人用假发票报销,提出公款后给职工发奖金。对上述行为,有的同志认为构成贪污罪,理由是:行为人已采取骗取手段非法占有公共财物,其以奖金形式将公款分给职工是赃款的去向问题,不影响贪污罪认定。笔者认为,行为人在主观上并没有非法占有公共财物的目的,而是为职工发奖金筹措资金,因而不构成贪污罪。如果其行为符合私分国有资产罪构成要件,可认定为私分国有资产罪。一般来说,对于主管、管理、经营公共财物的国家工作人员,由于其享有一定的调拨、使用等支配公共财物的权力,因此要注意将其贪污犯罪行为与一般违反财经纪律的行为区别开来。如有些国有公司负责人,采取与贪污手段相似的方法获取公款,用于请客送礼等一些不合理的公务开支,或者为解决职工福利、兑现内部奖励制度而违反财经纪律等,由于行为人没有非法占有公共财物的目的,因此不能认定为贪污罪。对于只是一般经手公共财物的国家工作人员来说,其对公共财物只有临时控制权,而没有支配、处分公共财物的权力小在认定贪污罪时,可以通过查证其涂改单据、收支不入账、假发票平账等具体行为,查证其没有用于公务支出的理由、依据等,在款项下落不清或去向不明的情况下仍可推定行为人具有非法占有公共财物的故意。

综上,笔者认为,款项的去向虽不属于贪污罪的构成要件,但由于其往往能够体现出行为人的主观故意,因此在办理贪污犯罪案件中,应当注意收集、固定款项去向方面的证据。在犯罪构成各要件齐备的情况下,赃款的去向能够起到反映和印证犯罪主观方面的作用,但赃款最终去向如何,并不影响贪污罪的认定。但在犯罪故意不明确,无其他证据充分印证犯罪动机和目的时,款项的去向问题就尤为重要了,因为它能够反映出贪污的主观故意是否存在,从而决定贪污罪能否成立。

(二)贪污罪主观方面证据的特点

贪污罪主观方面的证据有两个突出特点:一是证据较少,二是证据具有不稳定性。由于贪污的主观故意属于行为人主观领域的内容,看不清摸不着,因此证明贪污罪主观故意的证据不易收集,往往依赖于行为人的供述。尽管司法机关可借助行为人的具体行为推定其犯罪故意,但一般也需要行为人的供述、证人证言等证据来印证。而行为人为了逃避刑事处罚,往往会提出各种辩解,造成主观故意真伪难辨。另外,行为人的供述和辩解以及证人证言等易受主客观因素的影响,极不稳定,经常发生翻供、翻证等情况,造成有罪证据和无罪证据并存,给案件事实认定带来很大困难。

(三)贪污罪主观方面证据的收集、固定及运用

由于贪污犯罪主观方面的证据具有上述特点,因此在收集、固定证据时需要更加地全面、细致:

1.增加讯问笔录的信息量。对关键的事实和情节,如行为人犯罪的动机、目的,犯意产生的原因、过程,赃款的去向、用途,共同犯罪的预谋过程等可以反复、多角度讯问,尽可能增加讯问笔录的信息量,把行为人由否认犯罪到认罪的心理过程等情况反映到讯问笔录中。

2.加强对间接证据的收集和运用。注意收集诸如储蓄、购物消费、赠予、经营、挥霍以及起获赃款赃物情况等证据,通过这些有关公共财物去向、用途方面的证据,证明行为人的贪污故意。注意收集行为人所在单位财务管理、财经状况、行为人职责等方面的证据,以判明行为人用公款弥补所谓“活动经费”不足的辩解是否属实。

3.注意堵塞证据上的漏洞。尽可能地查明发案单位所有账外账、小金库、未入账的报销单据以及有关问题是否经过集体讨论等,防止行为人在账外账、小金库上做文章;尽可能地查明行为人是否尚有公务往来账目未结清,是否有报销单据等,防止其在赃款用途上做文章。

4.采取有效措施固定行为人供述和辩解及证人证言等言词证据。针对行为人供述和辩解、证人证言经常发生变化的问题,采取多种方式固定证据:一是采取由行为人、证人书写亲笔供证的方式固定证据,注意将犯罪的思想根源、认罪过程、悔罪态度等一并收集在案,并对行为人书写的亲笔供词进行笔迹鉴定,以确认其真实性。二是采取在讯问时对行为人录音录像的方法固定证据。将亲笔供词、讯问笔录、录音录像相互印证,可以增强证据的证明力。

5.利用再生证据固定证据。再生证据是指在犯罪行为实施完毕以后,行为人为了逃避法律追究而进行的一系列反侦查活动中产生的,能够证明犯罪事实存在或原生证据存在的证据。司法实践中再生证据主要有以下四种情况:一是串供、订立攻守同盟;二是隐匿、销毁证据;三是转移赃款、赃物;四是收买、威胁证人等。再生证据具有固定原生证据的作用。

北京刑事律师温馨提示:

在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中,中方和国有资产大都占控股地位或主导地位,其财产仍可视为公共财产,即使不占主导地位和控股地位,其中一部分财产仍属公共财产,因此,具有国家工作人员身份的人,利用职务的便利,侵吞上述公司、企业的财物,也属于贪污罪。
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文道全律师
文道全律师北京百环律师事务所主任、首席合伙人、法治网(中央重点新闻网)法律顾问,CCTV访谈嘉宾
执业25年,专注承办经济犯罪和经济纠纷案件,丰富实操经验
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