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同种漏罪能数罪并罚吗,数罪并罚执行刑期怎么算?

此文章帮助了738人  作者:张家口刑事律师  来源:法邦网

一、同种漏罪能数罪并罚吗

我国《刑法》第七十条规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚,即数罪并罚。对于条文中的其他罪,是否包括同种罪,没有明确的法律解释,目前司法实践中都理解为包括同种漏罪,笔者认为如果所发现的漏罪与已判决的罪属同种罪行,不应数罪并罚。

首先,根据法律规定,数罪并罚的前提必须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪。如果漏罪与前罪是同一种罪,应当认定为连续犯,按一罪处罚,而不应数罪并罚。

其次,从司法实践看,对同种漏罪数罪并罚,会出现罪刑不相适应的情况。第一,若前罪和漏罪属同种罪,数罪并罚,其法定刑将相应提高。例如,甲因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑三年,在服刑期间,发现其在判决之前还曾经伪造过其他一枚公司印章,也应判处有期徒刑三年。这样,法院应在三年以上六年以下量刑。然而,由于甲在判决前连续实施了两个伪造公司印章的行为,是一种连续犯罪,其最高刑期只能是有期徒刑三年,这样,就会侵犯被告人的合法权益;第二,若前罪和漏罪属同种罪,且为分档量刑之罪时,就会出现放纵犯罪的情况。例如,甲因奸淫两名幼女被判处有期徒刑十年,在刑罚执行过程中,发现其在判决前还曾经奸淫过其他两名幼女。这时,若按数罪并罚的原则,对两个强奸罪并罚,其刑期总和最高也只是二十年有期徒刑。然而,甲连续强奸四名幼女,是一种连续犯,属一罪。按照《刑法》第二百三十六条第三款第二项的规定,是可能判处无期徒刑或死刑的,这样无疑又放纵了犯罪。

所以,笔者建议,对于《刑法》第七十条第一款中的其他罪应理解为其他种罪,在处理上,对于发现的其他罪与已判决的罪属同种罪的,应当撤销前罪的判决,将前罪的行为和漏罪的行为合并共同审理,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,计算在新判决决定的刑期以内。

二、数罪并罚执行刑期怎么算

数罪并罚执行刑期的规定,是指在人民法院判决宣告之前,一人犯有数罪,除被判处死刑和无期徒刑以外的刑罚外,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不超过三年,拘役不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。由此可知,数罪并罚执行刑期有三种具体规定:

第一、数罪中有一罪被判处死刑或者无期徒刑的,执行执行死刑或者无期徒刑。如湖南省建筑工程集团巨贪蒋艳萍,因受贿罪被判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一百万元,与犯贪污罪、巨额财产来源不明罪判处的刑罚合并,决定执行死刑、缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一万元。

第二、数刑总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行刑期。如:拐卖妇女罪被判有期徒刑七年,强奸妇女被判有期徒刑九年,介绍卖淫罪被判有期徒刑三年,该罪犯的数刑中总和刑期为十九年,决定执行的刑期为十九年以下,数罪中最高刑期为九年,该犯的实际执行期应为九年以上十九年以下酌情决定执行期。

第三、数罪并罚管制最高不超过三年,拘役不超过一年,有期徒刑不超过二十年。这是数罪并罚最高执行刑期的规定,如数罪都被判处管制,总和管制达到五年,但最高执行刑期不超过三年,也就是说最高执行三年管制。

另外数罪中被判处有附加刑的,附加刑也应当执行,并且有几个执行几个,刑法规定如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。

张家口刑事律师温馨提示:

区分间谍罪罪与非罪的界限,关键是看行为人是否有犯罪的故意。如果行为人不知是间谍组织而认为是一般组织从而予以加入,事后发现是间谍组织又主动退出;或者不知是间谍组织或其代理人派遣的任务而接受,当发现自己所接受的是间谍组织所派遣的任务时拒绝执行的,都不能构成本罪。
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自诉案件在审理过程中,宣告判决前,自诉人可以同被告人自行和解,或者撤回自诉,法院会将当事人自行和解记录在案,对自诉人申请撤诉的也予准许。但自诉人撤诉后除有正当理由外,不得就同一案件再行起诉。当然,自诉案件调解并不是必须和应当的程序,当事人可自行选择是否接受调解。
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韩宝玉律师
韩宝玉律师北京百环律师事务所执行主任、刑事辩护部主任、重大疑难案件中心委员
曾任某省直属法院高级法官37年,历任刑庭、综合审判庭的庭长
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