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适用驱逐出境要考虑哪些因素,驱逐出境的司法适用

此文章帮助了270人  作者:北京刑事律师  来源:法邦网

一、适用驱逐出境要考虑哪些因素

根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》,在外国人非法入境、出境、非法居留等情况下,公安机关可以对外国人适用行政法上的驱逐出境。这在法律上规定得很明确。那么,在什么情况下可以对外国人适用刑法上的驱逐出境?有一种观点认为对外国人适用刑法上的驱逐出境的根据是外国人犯罪。依照这种观点,只要外国人犯罪,我国就应当适用刑法上的驱逐出境。我们不同意这种观点。根据刑法,司法机关对犯罪的外国人可以适用驱逐出境,这就是说,也可以不适用驱逐出境。我们认为,刑法上的驱逐出境毕竟是一种刑罚方法,因此,驱逐出境的适用还是要坚持刑法上的量刑原则,要以事实为根据,以法律为准绳。由于刑法分则没有规定驱逐出境,司法机关在适用驱逐出境时要充分依靠自由裁量权,所以,在这里我们主要围绕刑事事实谈适用驱逐出境的根据。具体说,驱逐出境的适用要考虑以下因素:

1、犯罪的事实。所谓犯罪事实是指与犯罪构成有关的事实,它不仅包括犯罪构成要件事实,如危害行为、危害结果、犯罪主体、犯罪主观方面等,还包括与犯罪构成要件有关的事实,如犯罪分子犯罪前的表现、犯罪后的表现。

2、犯罪的性质。犯罪的性质是指犯罪的本质属性,它表现为犯罪罪名。在适用驱逐出境时,对犯罪分子实施危害国家安全罪,如间谍罪;严重的经济犯罪,如伪造货币罪;严重的治安犯罪,如入境发展黑社会组织罪等,应当考虑适用驱逐出境。对犯罪分子因过失造成危害结果构成犯罪的犯罪,如因疏忽大意造成危害结果构成交通肇事罪的,可以不适用驱逐出境。

3、犯罪的情节。犯罪情节可以揭示犯罪的社会危害性与犯罪分子的人身危险性。在适用驱逐出境时,要考虑到犯罪情节。一般说,对累犯以及其他人身危险性大的犯罪分子应当考虑适用驱逐出境;对初偶犯、自首的犯罪分子,以及其他人身危险性小的犯罪分子,可以考虑不适用驱逐出境。

4、犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度是犯罪行为对社会关系造成的损害情况。它包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节所反映的社会危害性,是决定是否适用驱逐出境的主要根据。对犯罪的社会危害程度的评价要以犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节为基础,同时考虑社会形势,国与国的关系等。对社会危害程度大的犯罪分子,应当考虑判处驱逐出境;对社会危害程度小的犯罪分子,可以考虑不判处驱逐出境。

二、驱逐出境的司法适用

在驱逐出境刑的具体适用中,还存在以下问题:

1、是否能够对所有的外国犯罪人适用驱逐出境刑?在我国刑法中,驱逐出境是一种特殊的附加刑,它的适用对象只限于犯罪的外国人,具体包括具有外国国籍的人和无国籍的人,对于犯罪的中国人包括港澳台人员均不能适用驱逐出境。

2、对外国犯罪人判处无期徒刑以上刑罚的,是否能够附加驱逐出境?在我国司法实践中,还存在判处外国人无期徒刑以上刑罚,并处驱逐出境的情况。但有学者指出,对于外国人犯罪判处无期徒刑以上刑罚的,不得附加驱逐出境。我们认为,不应对判处无期徒刑以上刑罚的外国人适用驱逐出境,但还应就此问题展开深入分析。

3、对外国犯罪人判处主刑附加适用驱逐出境的,应如何执行?在司法实践中,存在对外国犯罪人先行执行驱逐出境的情况。驱逐出境是我国刑法中的一种特殊附加刑,当其附加适用时,应该在主刑执行完毕之日起执行驱逐出境。目前,国际刑事司法合作尚未达到完善的程度,外国并不存在承认与执行我国刑事判决之义务,如果在主刑执行之前,将外国犯罪人直接驱逐出境,很可能使其逃避应受的刑罚制裁,严重损害了刑罚的确定性。因此,外国人在中国犯罪后,被人民法院判处附加适用驱逐出境的,应当在执行完主刑后执行驱逐出境。只有这样,才能维护我国法律的尊严,切实贯彻法律面前人人平等的原则,实现刑罚的一般预防和特殊预防目的。

4、对无国籍人应如何执行驱逐出境?在实践中,一些犯罪人自称是外国公民,但是没有任何身份证明,经外交途径查询也无结果,只能以无国籍人员定罪处罚;另一些犯罪人由于国籍消极冲突等原因,成为无国籍人。在这种情况下,法院仍然对犯罪人独立或附加适用驱逐出境,从而引发了如何执行驱逐出境的问题。我们认为,在我国现行立法并未明确执行方法的情况下,在实践中可比照相似规定进行处理。

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文道全律师
文道全律师北京百环律师事务所主任、首席合伙人、法治网(中央重点新闻网)法律顾问,CCTV访谈嘉宾
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