一、如何界定数罪并罚的范围
对数罪并罚的界定我国的立法是以执行完毕或者已赦免前所犯之罪为限。
在外国及我国台湾地区的学说中,在描述这一特征中使用了“同一刑事诉讼”的问题,这也关系到在具体的刑事诉讼程序中如何确定数罪并罚的范围的问题。
刑事诉讼有广义、狭义之分:前者包括侦查、起诉、审判、执行四个阶段;后者仅指起诉至审判的诉讼程序,尔后的执行程序是一种行政性的非讼程序。
我国刑事诉讼法的规定和刑事诉讼法理论,基本上都是在广义的刑事诉讼的层面上进行规定和探讨的。我国的数罪并罚制度也是与这一广义的刑事诉讼观念相联系的,其表现就是数罪并罚的范围扩张至执行完毕之前。
严格地说,当一个刑事诉讼开始后,同一被诉人再行实施一个或数个犯罪被追而引起另外一个刑事诉讼,但由于已经开始了一个诉讼,因而后一个诉讼被合并到前一诉讼中,表现在应当被同时侦查、同时起诉或者是同时宣判并确定应执行的刑罚;由广义的刑事诉讼观念展开,在判决宣告后而刑罚执行完毕前,被执行人又犯新罪的,应与前罪未执行的刑罚进行并罚。
这里需要明确的是,刑法第69、70、71条中的“宣告”的确切含义是什么?是指未生效判决的宣告?还是指生效判决的宣告?如果将“宣告”理解为未生效判决的宣告,那么在上诉期间乃至在二审期间再犯罪且在终审判决前被发现的即应根据第71条的规定进行并罚;如果将宣告仅限于生效判决的宣告,那么即便是在上诉期间乃至二审期间犯新罪,仍应根据第69条进行并罚。但是从第71条的规定推断,未生效的宣告后不能马上进入执行程序,因而即不存在适用第71条“先减后并“的前提,因而实质上仍还原为对第69条的适用。所以无论从理解上,还是实际适用上都应认为“宣告”应指生效判决的宣告。
“刑法执行完毕以前”,应指应执行的刑罚的执行完毕,在执行程序中被执行人的减刑的,则减刑后确定的刑期终止时为“刑法执行完毕”之时。
根据第77条第1款的规定,缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,也应根据第69条的规定进行并罚。
根据第86条第1、2款的规定,在假释考验期内犯新罪或者发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的,应当撤消假释,依照第71条和第70条的规定进行并罚。需要强调的“刑罚执行完毕”应指主刑的执行完毕,而不是附加刑的执行完毕。
对此可以从第69条的表述中推断得出结论。第69条第2款对数罪中判处附加刑的执行问题进行了特别规定,由此可以认为第1款仅限于对主刑的并罚规定。
二、数罪并罚如何适用并罚原则
刑法第69条的规定确立了以限制加重原则为主,以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。因此,在我国刑法中这三个原则根据不同刑种的特殊性都可能予以适用。
1、限制加重原则的适用
根据第69条第1款的规定,限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制。所谓“限制加重”,在数罪总和刑罚以内进行限制,在数罪中最高刑期以上加重;同时,对于不同有期自由刑,法律还特别规定最高限度,即管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年。
以有期徒刑为例,如果总和刑罚不超过20年的,即在该总和刑罚以内进行限制;如果总和刑罚超过20年的,则应执行的刑期不能超过20年。在上述幅度内,法院酌情决定应执行的刑期。
2、吸收原则的适用
根据第69条的规定 ,对于数罪中判有死刑、无期徒刑的,则应执行的刑罚最终应为死刑(包括死刑立即执行和死刑缓期执行)、无期徒刑;对于其他犯罪仍应予以定罪量刑并在判决中予以体现,但是在确定应执行的刑罚时并不考虑。这样处理的说服力在逻辑上是清楚的,但是在具体个案可能会产生罪刑不平衡的看法。
实际上,从来就不存在也不可能存在绝对的罪刑相称;数罪并罚制度的作用只能起到相对平衡的作用,它的效果是对犯罪人给予一个综合性的评价,与其犯罪行为的危害与犯罪人格达到一个相适应的对称。
刑罚的确定不应仅仅限于对犯罪行为的客观危害的衡量,而应主要考虑通过犯罪行为及罪前、罪后的表现来给犯罪人的一个总体的人格评价从而选择相适应的刑罚量。对于在执行中是否给以减刑、假释也应考虑被执行人的人格,缩减刑罚量即是恰当的;反之,即不能予以缩减。
是否适用减刑、假释应与被执行人的被改造程度相关,而与其已犯罪的轻重并不直接相关。
3、并科原则的适用
根据第69条第2款的规定,如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。从法条上表述分析,其仅指主刑与附加刑的并罚。对于不同种附加刑的并罚和同种附加刑之间的并罚,法律并没有给予明确回答。
对于不同种附加刑的并罚,如果是多个附加刑是剥夺政治权利与财产刑(即没收财产与罚金),并科执行自然没有疑问。
关键是不同的财产刑之间如何并罚?对此也存在不同认识,2000年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第2款规定:一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。这一解释实际上分别情况采用不同的并罚原则:当判处没收全部财产的,则采取吸收原则,不再执行罚金。
对于同种附加刑的并罚,应分别刑种进行分析
剥夺政治权利的并罚,如果其中有一个剥夺政治权利终身的,即应坚持吸收原则,如果数个剥夺政治权利都是有期限的。
多个罚金的并罚:刑法理论上一般认为应当采用限制加重原则,即在数个罚金刑中最高罚金金额以上,总和罚金额以下确定应执行的罚金数额。但是最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第1宽规定:依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。该解释实际上确定了以并科原则解决多个罚金刑的并罚问题。
多个没收财产的并罚:刑法理论一般认为,如果其中有一个没收财产的,即适用吸收原则。如果宣告数个没收部分财产的,则应采取限制加重的原则。其上限是被执行人的全部财产11。根据前引司法解释的规定,对此也应在被判刑人财产范围内合并执行,当然不能超过被执行人的全部财产数额。