免责债务承担的成立方式，免责债务承担的要件与效力

一、免责债务承担的成立方式

（一）是第三人与债权人达成防议由第三人承担债务人之债务。

（二）是债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务人的债务，采用这种方式须经债权人同意才发生效力：原债务人脱离渍的关系，第三人成为新的债务人，主债务的从债务也发生转移。

二、免责债务承担的要件与效力

(一)免责债务承担的要件

1、须作为债务承担标的的债务具有可转移性

一般而言，以下债务不具有可转移性：

(1)依性质不可转移的债务

例如，以债务人的特定技能为基础的劳务之债，通常不可转移。如聘请某著名画家作画，若画家转而由其弟子代为作画，显然违背债权人的初衷。因而该类债务不可承担。

(2)当事人约定不可转移的债务

若当事人约定不得由他人承担债务，则依据合同自由原则，该债务当然不可转移。但若事后当事人变更其约定，或在对方做出债务承担时表示同意的，则视为该债务已可转移。

(3)依法律规定不可转移的债务

例如，保管合同中，保管人不得将标的物交由他人保管，这可视为法律上限制债务承担的实例。

2、须有有效的债务承担合同

债务承担合同是以债务的转移为目的的合同，除了应满足合同的一般生效要件外，还应满足以下条件：

(1)债务人和第三人签订债务承担合同的，须经债权人同意。

因为免责的债务承担，导致债务主体变更，从而可能增加债权实现的风险。因此若由债务人和第三人签订债务承担合同的，该合同属于效力待定的合同，应当由债权人同意后方能产生债务承担的效力。

(2)债权人和第三人签订债务承担合同的，应当不违反债务人明示的或可推知的意思。

若债权人直接和第三人签订债务承担合同，理论上认为该合同虽无债务人的参与，但债务人因该合同纯获利益，因此并无否定该合同效力的必要。

但若债务人明确表示反对，或者依合同签订时的具体情况可推知债务人将反对该合同的，则不能产生债务承担的效力。盖因债务仍然属于债务人的“消极财产”，债务人对其有处分权，若债务人反对债务承担的，债权人和第三人不能违背债务人的意思而行为，否则即与民法意思自治的精神不符。

(二)免责债务承担的效力

1、就被承担的债务，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人退出债的关系，不再负担债务。

2、新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。

《合同法》第85条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此，新债务人可以就债务未成立、被撤销、已清偿、同时履行抗辩权等进行抗辩。但原债务人对债权人享有的反对债权，通常并不能由新债务人以此主张抵销。此外，承担人基于承担债务的原因关系而对原债务人享有的抗辩，不得对债权人主张。

3、从债务和从权利转移。

(1)从债务

《合同法》第86条规定，“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”例如，附随于主债务的利息债务违约金债务等除当事人另有特约外，也一并由新债务人承担。

(2)从权利

对于原债务的担保原则上一并转移。具体而言，承担人或者原债务人自己设定的担保物权，应推定当事人同意其随同债务一并转移；法定担保物权，如留置权，则当然转移；惟承担人和原债务人以外的第三人为原债务人提供担保的，在债务承担时除担保人同意继续担保者外，债务移转时，担保随之消灭。

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