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债务人是否包括保证人,代位权行使的效果归于谁?

此文章帮助了1065人  作者:北京债权债务律师  来源:法邦网

一.债务人是否包括保证人

合同法第七十三条中的“债务人”是否包括保证人?保证人与债权人之间存在保证债务,自然属于债权人的债务人。又保证分为连带责任保证与一般保证(参照担保法第十六条),且在我国法上以连带责任保证为原则(参照担保法第十九条),连带保证人与主债务人对债务承担连带责任,债权人可以先要求保证人在其保证范围内承担保证责任(参照担保法第十八条第二款)。因而,连带保证人属于合同法第七十三条中的“债务人”范畴。在一般保证场合,一般保证人享有先诉抗辩权(参照担保法第十七条第二款),先诉抗辩属于一时的延期的抗辩,类似同时履行抗辩。先诉抗辩权是否可以阻却迟延责任的发生,解释上宜采“存在效果说”而排斥“行使效果说”。既然先诉抗辩权的存在本身就可以阻却迟延责任的发生,故对于一般保证人自无主张债权人代位权的余地。如果这一见解可以成立,则一般保证人似可排除在合同法第七十三条所谓的“债务人”之外。

二.代位权行使的效果归于谁

在一般法理上,代位权行使的效果,直接地归属于债务人;即使在债权人受领交付场合,也须作为对债务人(次债务人的债权人)的清偿,而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人责任财产的做法,我们将它命名为“入库规则”(参见崔建远、韩世远:《合同法中的债权人代位权制度》,载《中国法学》1999年第3期)。

虽然合同法在字面上没有直接反映出来“入库规则”,但从立法过程中的诸多草案上一直认有这一规则;债权人行使的是“代位权”,虽然是以自己的名义,但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事,代位权的客体是归属于债务人的,故其结果也应归属于债务人。总之,债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是自己债权的直接满足,而是一种对作为全体债权人共同担保的债务人的责任财产进行保全的制度(即共同担保的保全),债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。由于债权人代位行使的权利归属于债务人,其结果自然直接归属于债务人,成为对全体债权人的共同担保,代位债权人并不因代位而取得优先受偿权,只不过是与其他的债权人平等受偿。这是债权人代位权制度本来的趣旨,有的学者进而将此概括为债权人代位权的强制执行准备功能。总之,债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领,债权人可代位受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。

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担保是法律为确保特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的信用或财产来督促债务人履行债务的制度。担保具有保证、抵押、质押、留置和定金等方式。如果被担保人也就是债务人不履行债务,一般由担保人先行履行债务。担保分为口头担保和书面担保,要注意只有书面担保才具有法律效力。
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文道全律师北京债权债务律师,北京百环律师事务所主任、高级合伙人
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