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最高额抵押怎么设定,最高额抵押可否转让?

此文章帮助了455人  作者:杭州债权债务律师  来源:法邦网

一.最高额抵押怎么设定

最高额抵押的设定,除了必须遵循抵押权设定的一般程序之外,还必须在合同中明确所担保债权的最高额度和决算期。担保债权的最高额度是确定抵押物担保范围的标准,在最高额度范围内的债权人可以就抵押物优先受偿,超过部分则只能按一般债权受偿。决算期是指最高额抵押合同双方约定的确定所担保债权实际数额的到期日,由于担保债权的最高额并不必然是实际的债权额,所以必须在决算时确定实际担保的债权额。如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

二.最高额抵押可否转让

在一般抵押中,债权可以转让,抵押权随着主债权的转让而转让,债权人只需通知债务人和抵押人即可。但在最高额抵押中,由于未来发生的债权是不确定的,处于变化中,所以在决算期到来之前,如果允许债权人转让其债权,则会增加最高额抵押的不确定性,导致法律关系的混乱,也很容易给抵押人造成损害。《担保法》禁止最高额抵押主债权的转让,由于担保物权不得与债权分离而单独转让,所以最高额抵押的抵押权也不能转让。但必须指出的是,法律之所以禁止最高额担保的主债权转让,原因在于其主债权的不确定性,因此法律所禁止转让的是决算期到来之前的债权。决算期到来之后,由于债权已经确定,而且也不会再有新的债权,此时最高额抵押已经与一般抵押不存在区别,应当允许被担保的债权转让,抵押权也随之转让。《担保法解释》虽然没有明确规定最高额抵押在债权确定后可以转让,但其第83条规定:“最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”事实上肯定了债权确定后的最高额抵押与普通抵押的一致性,依此推论,在债权确定后最高额抵押的主债权是可以转让的。

杭州债权债务律师温馨提示:

保证是担保的典型形式,保证人通过自己的信用为债务人的债务提供担保,当债务人不偿还债务时,债权人有权向保证人主张债权。保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。在保证中,债权人的利益能否实现要依赖保证人的信用,而信用具有多变性,因此保证并非最有保障的实现权利的方式。
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根据担保法规定,抵押合同生效的条件是办理抵押登记,应登记而未登记的合同是无效合同。抵押登记不仅可以有效避免重复抵押,还可以起到证明作用。因此,签订完抵押合同之后,必须严格按照规定办理抵押登记。另外,签订抵押合同的生效日期是办理登记的日期,而非签订抵押合同的日期。
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