一、共同保证的具体含义是什么
何为共同保证?某些大陆法系国家或地区于法律中明文予以界定, 如我国台湾地区民法典第748 条规定: 共同保证是数人对于同一债务为保证, 除契约另有订定外, (各保证人) 应连带负保证责任。另一些大陆法系国家(或地区) 和英美法系国家虽未在法律中对共同保证作定义性的表述, 但从其有关法律规定或判例及学者著述中可看出, 他们对共同保证的认识与上述我国台湾地区民法典的界定是一样的(对共同保证的效力有不同规定)。[2]由此, 我们可以将我 国台湾地区的上述界定作为对共同保证的一种代表性认识。除此, 我们对共同保证的定义有两种表述:“共同保证是数个保证人对于同一债权所为的保证”, [3]或者“共同保证是由数人就同一债务人的同一债务共同所作担保的保证, 即保证人为二人以上”。[4]将这三种界定对照, 可看出存在两点不同: 前一种界定比后两种界定多了一层内容——揭示了共同保证人间的内部关系; 第三种界定比前两种界定多了一限定词——共同。此“共同”为何意? 是数个保证人同时基于同一法律行为为同一债务作保证? 还是不论数个保证人是否同时基于同一法律行为为同一债务作担保, 只要有数人为同一债务提供保证, 即为“共同作保”?如果作前种解释, 则第三种界定与前两种是不同的; 如果作后一种理解, 则该种界定与前两种是一致的。不论作何解释, 它不会影响共同保证是多个人作保证人这一特征, 只会影响共同保证的成立。准此而言, 抛开共同保证的效力不论, 共同保证有两个基本的特点: (1) 保证人为多数——两人或两人以上; (2)担保的标的为同一债务人的同一债务。
二、共同保证成立的方式是什么
首先, 从数人如何成立共同保证或构成共同保证人这一问题入手。保证从其产生原因上看, 有约定保证和法定保证之分, 但基本上是依合同而产生, 鲜有依法律的强制性规定而产生的。共同保证作为保证的一种, 也基本上是依合同而产生的(本文也仅就依合同方式产生的共同保证加以探讨)。数人作为同一债权人的同一债权的保证人, 有两种典型的情形: 第一种情形, 多个人共同地同债权人签订一个保证合同; 第二种情形, 多个人在不同时间, 不同地点彼此间就保证一事没有丝毫意思联络而分别地同同一债权人就其同一债权签订保证合同。
其次, 如何理解数人就同一债务作保中的“同一债务”?“同一债务”是指债务人就同一交易而对债权人负担的债务或其产生的从属债务(利息、债务人不履行该债务而产生的违约金、损害赔偿金等债务) 呢?还是不仅须该债务是债务人就同一交易而对债权人所负担的债务或其从属债务, 而且须是就其中的同一部分作保, 如同对主债务全部或其中同一部分, 或者同对违约金, 或者损害赔偿金的全额或其中同一部分作担保呢? 对此问题, 纵观世界各国或地区的规定及学者见解, 也有两种做法或认识。第一种, 以德国为代表, 认为只有对同一债务之同一部分作保才构成共同保证。我国台湾地区民法典第748 条, 为贯彻意思自治原则, 允许数个保证人在同一保证合同中约定承担按份责任, 但“数人就同一债务为保证, 各保证人所保证之数额虽有不同, 于其相同额之部分, 成立连带责任之共同保证, 然如数保证人就主债务各别之部分(无论其部分的份额为多少) 承担责任者, 则无债务之同一, 不成立共同保证”。[7]即数保证人互相间承担按份责任的, 则不构成共同保证。此可称为狭义的共同保证。它是由德国民法中“数保证人若无相反之约定, 则相互间承担连带保证责任”的一般性规定所决定的, 是保持法律规定之和谐所使然。第二种, 以英国为代表, 认为数人基于同一保证合同或各别之保证合同而承担按份保证责任的, 也是共同保证。此可谓广义的共同保证。
