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设定房地产抵押应办理登记吗,抵押权什么时候生效?

此文章帮助了1776人  作者:北京债权债务律师  来源:法邦网

一、设定房地产抵押应办理登记吗?

抵押合同的成立不等于抵押权的成立。房地产抵押是物权的变动,抵押合同是物权变动的原因行为,它是抵押关系成立的必要条件而非充分条件。抵押权人可因抵押合同的成立而产生请求权,即请求抵押人配合登记的权利,或在抵押物未经登记的情况下,请求抵押人赔偿损失的权利,但抵押权人不因抵押合同的成立直接取得抵押权。抵押权人在抵押物依法登记后方能取得抵押权。

如前文所述,《担保法》第四十一条规定抵押合同登记之日起生效的错误在于未能将原因行为和物权变动加以区别,以致在实践中被怀有恶意的抵押人利用,以消极对待抵押登记以促使抵押合同无效,免去其担保责任。故此规定被《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》以相应规定补正,抵押物未经登记的,抵押权不得对抗第三人,但抵押合同的效力仍应被承认。

二.抵押权什么时候生效

因此,抵押合同应自成立时生效,抵押权自抵押物登记时成立。

1、登记生效时间的确定登记日期的确定,不仅对抵押权发生效力的时间,而且在数个担保物权共存的情况下识别抵押权的先后顺序都至为重要。登记日期是以当事人申请抵押登记之日为准,还是以登记部门核准登记之日为准,差别甚大。因当事人一旦提交登记申请,对于登记部门何时能核准登记无能为力,以同一抵押物设定整个抵押权,申请在先的可能核准在后,申请在后的可能核准在先。特别是在土地使用权和房屋所有权这种互相关联的标的物需要在不同的登记部门登记的情况下,行政部门的办事程序和效率之不同造成的申请与核准的矛盾尤为突出。如果当事人因自己不能控制的原因导致权利受到损害,势必对当事人不公平。因此,抵押登记以核准之日为准不可取,以申请之日为准更有利于公平保护各方当事人的合法权益。

所以,我国的司法解释采取申请在先主义原则。抵押合同的当事人向登记部门提交债务合同、抵押合同、土地使用权证或房屋所有权证之日,为登记申请之日;登记申请之日,为抵押登记之日;抵押登记之日,为抵押权成立之日.

2、登记申请日的查证登记申请日应于抵押登记后核发的他项权利证上记载,当事人也可公证或见证收案回执作为佐证,既未记载、又无回执的,在发生争议时,可到登记部门查询收案登记,或根据他项权证的编号查出相邻编号的他项权证,以相邻编号他项权证的登记申请日期判断本抵押登记的申请日期。

北京债权债务律师温馨提示:

抵押权是担保物权的一种,是对抵押物价值的支配权而不是实体的支配权。也就是说,抵押权是以担保债权的实现为目的,而不是以抵押物的使用、收益为目的。要注意,抵押合同自办理抵押登记之日起生效,未经抵押登记的抵押合同不能对抗善意第三人,因此办理抵押登记才能更好的保护债权。
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根据担保法规定,抵押合同生效的条件是办理抵押登记,应登记而未登记的合同是无效合同。抵押登记不仅可以有效避免重复抵押,还可以起到证明作用。因此,签订完抵押合同之后,必须严格按照规定办理抵押登记。另外,签订抵押合同的生效日期是办理登记的日期,而非签订抵押合同的日期。
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文道全律师北京债权债务律师,北京百环律师事务所主任、高级合伙人
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