一、民间借贷如何进行担保
担保是出借方为了保障履行债权而采取的一种有效的法律措施。有了担保,将来实现债权才能有更好的保证。在民间借贷中,常见的担保形式一般有两种,一种是保证担保,一种是抵押担保。
1、关于保证。
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保的范围一般包括主债权及利息、违约金和实现债权的费用。保证担保又分为一般保证和连带保证两种。凡在保证中没有特别约定的,担保人均按照连带保证承担责任。两种保证的区别主要在于何时向担保人主张权利。就民间借贷而言,一般情况都是设立连带保证,只要担保人具有履行债务的能力,出借方基本上就能实现债权。
在民间借贷中,经常发生与担保有关的错误是混淆了保证人和中间人的概念,其实,二者有着本质的区别。保证人将来对债务的履行要承担法律责任,而中间人只是起着介绍、见证的作用,将来对债务的履行不承担责任。如果在借款合同中错用了上述两个名称,在法律上将会产生两个截然相反的后果。
设定担保的债权,债权到期时一定别忘记向担保人主张权利,因为担保是有时效约束的,如《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第二十六条对连带保证责任除斥期间的规定:连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。所以,及时主张权利,也是实现债权的一种保障方式。
2、关于抵押。
抵押是指债务人不转移对财产占有,而将该财产作为债权的担保。民间借贷常见的抵押一般是车辆和房屋,我国法律对这两种财产抵押有明确的规定。担保法第四十一条规定,以车辆、房屋抵押的,必须办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。现实中,经常有出借方因没有要求担保方办理抵押登记手续,而导致抵押合同无效。根据相关的司法解释规定,在主合同(借贷合同)有效而抵押合同无效时,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。由此可见,民间借贷在采取抵押担保时一定要按照法律的规定履行相关手续,避免因担保合同无效而丧失债权的全部实现,遭受不必要的损失。
抵押需要办理登记手续的,除了车辆和房屋外,还有土地使用权、林木、航空器、船舶以及企业的设备和动产等等。另外还要注意,不是什么财产都可以设定抵押的,比如土地所有权,宅基地,被依法扣押、监管、查封的财产,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施等财产就不得抵押。
3、其他的担保方式。
除上述两种民间借贷中比较常见的担保方式外,根据我国法律的规定,民间借贷还可以采用质押等担保方式。质押一般是指动产质押,是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。除了动产质押外,还有权利质押,比如专利权、商标专用权中的财产权,依法可以转让的股份、股票等。
二、民间借贷关系的处理
1、诉讼时效问题。需要注意:借款没有约定还款期限的,债权人可以随时提出还款主张,不受两年诉讼时效的限制,但提出还款主张后两年内没有继续主张的,视为超过诉讼时效,法律不予支持。
2、原告主张债权必须提供书面借据;无书面借据或无法提供的,应提供必要的事实根据或与自己无利害关系的两人以上的证人证言,来支持自己的主张。欠条或者借条在债务人之手时一般将被推定为该债务已经清偿。
3、民间借贷的利率可以高于银行利率,但最高不得超过银行利率的4倍(含利率本数),但一定要明确约定,没有约定利息的,视为无息借款。约定超出银行同期利率4倍的,超出部分的利息依法不予保护。出借人不得将利息计入本金谋取高利,审理中发现借款人将利息计入本金计算复利的,只返还本金。
4、出借人明知是为了进行非法活动而借款的,典型的例子是赌债,其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为,可按照有关法律予以制裁。
5、行为人以借款人的名义出具的借据代其借款,借款人不承认,行为人又不能证明的,由行为人承担民事责任。如借款系用于夫妻共同生活,则由夫妻双方共同偿还。
6、合伙经营期间,个人以合伙组织的名义借款,用于合伙经营的,由合伙人共同偿还;借款人不能证明借款用于合伙经营的,由借款人偿还。
7、借款的抵押如果涉及不动产,要到相关部门办理登记手续,才能对抗第三人。
8、债权文书如办理可强制执行的公证,则可不经法院审理,直接向法院申请强制执行。
9、还款期满后6个月内必须向担保人主张权利,如过期则担保人一般不承担担保责任。
10、为延长诉讼时效可以用邮政特快专递不断寄送追款函,邮件回执单必须明确注明寄送的内容,如要求还款1万元的函、要求担保人承担担保责任的函。