一、假释考验期的哪部分属于前罪没有执行的刑罚
1．假释期间犯新罪实践判例的争议。
案例一：被告人王某某，2009年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九年，服刑期间于2011年10月被裁定减去有期徒刑一年，于2014年5月被裁定假释，假释考验期限自2014年5月2日起至2016年5月1日止。2015年1月，被告人王某某又犯盗窃罪被甲地公安机关抓获，2015年5月甲地法院作出判决如下：一、撤销对被告人王某某予以假释的裁定；二、被告人王某某犯盗窃罪判处有期徒刑九个月，与前罪剩余刑期并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。
该判决在将新罪与前罪没有执行的刑罚并罚时涉及的第一个争议问题就是：假释考验期的哪个部分属于前罪未执行的刑罚？
支持本判决的观点认为，已经经过的假释期间属已经执行的刑罚，应从刑期中扣除。主要理由是，假释是刑罚变更执行的方式，罪犯等于在社会上服刑。在假释期间，罪犯的权利也得到了各方面的限制，所经过的考验期视为执行的刑期对罪犯有利。但更多的观点认为，假释考验期并未实际执行，经过的期限不能够折抵刑期，属于应当并罚的内容。
2．全部假释考验期均为前罪没有执行的刑罚，应当并罚。理由如下：
（1）从假释的性质来看。假释是刑罚执行过程中对积极改造罪犯的一种奖励性措施。假释状态下，罪犯的人身自由没有被剥夺，享有并能行使广泛的实体权利，与自由刑不可同日而语，实际并未执行刑罚，故不能折抵刑期。
（2）从假释考验期内的义务与缓刑考验期的比较来看。根据刑法第八十四条的规定，被宣告假释的罪犯，应当遵守法律法规、报告自己活动情况、离开居住的市、县应当报经监督机关批准等规定，与缓刑犯的义务一模一样。缓刑期间再犯罪的，其考验期限不能够折抵刑期，假释考验期理同缓刑考验期。
（3）从其他国家、地区的实践来看。如《日本刑法典》第29条规定，撤销假释的决定时，假释出狱中的日数，不计入刑期以内。我国台湾地区刑法也规定，假释撤销后，其出狱日数不算入刑期。
（4）从假释期间再犯罪的危害性来看。假释是国家与罪犯之间的一种契约或合同，是附条件地提前予以释放的制度。只有在罪犯遵守假释条件的情况下，才不予执行原判刑期。倘若允许已经经过的假释考验期折抵刑期会造成罪犯不珍惜假释考验的机会，也会影响法律的尊严。
３．犯新罪后撤销假释的再思考。我国现行刑法规定，对于假释期间犯新罪的，一律撤销假释，对未执行的刑期全部并罚。有学者认为，过失犯罪一般不亦撤销假释，因过失行为人主观无恶意或者主观恶性非常小，且国外法律中有过失犯罪不撤销假释的立法例。也有观点认为，即使是防卫过当类的过失犯罪，也应认定其对社会具有现实的危险，应当撤销假释。笔者赞同后一种观点，在撤销与否的问题上没有必要对过失犯罪“特殊对待”。因为根据刑法第八十六条第三款的规定，对有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定行为，尚未构成新的犯罪，都应当撤销假释。而通常看来该行为的社会危害性比构成犯罪总是要小的，若对假释期间过失犯罪的不撤销假释，与法无据。况且，对于因过失犯罪而撤销假释的罪犯，在对其数罪并罚后，仍然可以综合其改造表现、社会危险性等情况依据刑法第八十二条的规定对其适用假释。所以，假释期间犯过失犯罪与故意犯罪的危害性区别，可以通过判决轻重、刑罚变更执行等方面来体现，而不需要在是否撤销假释时就作出评价判。
二、减刑裁定减去的期限是否属于前罪没有执行的刑罚
1．相关司法解释的规定。在案例一的判决中涉及的第二个问题就是：被告人王某某在前罪服刑期间曾被裁定减去有期徒刑一年，该一年有期徒刑是否属于前罪尚未执行的部分？
有观点认为，前罪的刑罚已由法院依据法律规定的条件和程序裁定予以变更，合法有效，必须承认。因此，减去的有期徒刑不应当视为未执行的刑罚，不宜将之与新罪刑罚并罚。这种观点有一定道理，也有利于维持减刑裁定的严肃性。毕竟罪犯在服刑期间基于良好的改造表现获得司法奖励从而减刑，是对原判刑罚的变更，且已成既定事实。假释后再犯罪的行为对其狱内改造表现取得的奖励产生溯及力和不利影响，似乎有违公平原则。
但对此问题，最高人民法院于2012年专门下发了《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定如何处理的意见》（法〔2012〕44号）予以厘清，其中规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”。也即，罪犯只要是又犯新罪或者被发现还有漏罪尚未处理，需要数罪并罚时，先前裁定减去的刑期一律“一笔勾销”，不计入已经执行的期限。这里需要指出的是，罪犯被裁定减刑后，不论是在狱内继续服刑期间再犯新罪，还是在假释、保外就医期间再犯新罪，都受到上述司法解释的规制。
根据该司法解释性文件，案例一中前罪没有执行的刑罚不仅包括整个假释考验期二年，还包括经减刑裁定减去的有期徒刑一年，共计三年。该司法解释规定十分明确，适用中理应再没有争议，但是由于该解释仅仅涉及减刑裁定如何处理这一小问题，属于比较冷门的司法解释，在实践中常常被司法人员忽视，因此在实践判例中未将减刑减去的刑期认定为前罪没有执行的刑罚的判决错误并不少见。
２．关于该司法解释的修正。前述司法解释在第二条中还对发现漏罪情形下如何处理进行了规定：“在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”也就是说，罪犯因为发现漏罪而数罪并罚时，虽然已经被裁定减刑的刑期不计入已经执行的刑期，但是在实践中可以在数罪并罚后，通过再次减刑予以“返还”。
尽管该司法解释考虑到了漏罪与新罪的区别，进行了一定程度上的“弥补”，但仍有两处硬伤：一是对于漏罪的发现，未区分是罪犯主动交代还是被他人检举揭发，这两种情形下发现漏罪可谓差异甚大，如果处断一致显失公平。二是对于犯新罪的，未考虑新罪故意犯罪或过失犯罪而一律不予“弥补”。事实上，减刑后再犯过失犯罪的，其主观恶性不仅远小于故意犯罪，也要小于刻意隐瞒漏罪。但依据该解释规定，一名罪犯假释期间犯了交通肇事罪，不仅要撤销假释，还要对其之前减去的刑期全部一笔勾销，有违法律公正。主流观点均认为，对新罪的主观性质和客观危害不加区分而以同一标准否定减刑裁定的效力，不利于体现罪责刑相适应原则。
司法机关显然已经关注到了上述问题，在新鲜出炉的司法解释《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（2017年1月1日起实施）中第三十三条、第三十四条对前述遗憾进行了修正：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。”
依据该解释，如果罪犯减刑后过失犯罪，那么减刑裁定仍然有效；若系主动交代漏罪，经重新裁定后予以确认；而如果漏罪系他人检举揭发的，则在原减刑裁定幅度内酌情重新考虑；如果系故意犯罪，那么减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，且没有回旋的余地（死缓、无期徒刑的变更除外）。该司法解释的出台解决了不区分漏罪发现原因和不区分新罪性质而一概否定减刑裁定效力的问题，根据不同情形规定了四种轻重不同的处理方式，使得法律适用更加公平公正，并且将这一问题从原本冷僻的角落中提升到“减刑、假释法律应用”这个重要的司法解释中来，势必引起司法人员的高度关注，十分值得肯定。
三、“后罪所判处的刑罚”如何界定
案例二：被告人李某某，2012年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，于2015年3月被裁定假释，假释考验期限自2015年3月2日起至2016年3月1日止。2015年10月，被告人李某某犯盗窃罪、开设赌场罪被公安机关抓获，法院作出判决如下：一、撤销对被告人李某某予以假释的裁定；二、被告人李某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年，开设赌场罪判处有期徒刑九个月，两罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，再与前罪剩余刑期并罚，决定执行有期徒刑二年三个月。
案例二的特殊之处在于，被告人假释后又犯了不止一个新罪，那么问题来了：前罪剩余刑期是应当与后罪所判处的数个宣告刑并罚，还是与新罪的执行刑并罚？对此，也有两种观点，一种观点赞同案例二所示的并罚方式，首先对两个新罪按照刑法第六十九条的规定数罪并罚后，再将并罚后的结果与未执行完毕的刑期进行并罚。另一种观点则主张一次数罪并罚的计算方式，即对两个新罪分别量刑后，直接与前罪未执行完毕的刑期进行并罚。
笔者赞同第二种观点，认为应当将数个新罪的宣告刑与前罪尚未执行的刑罚进行一次并罚。理由是：从文义解释的角度看，刑法条文表述中只规定要进行一次数罪并罚，而第一种计算方式显然需要进行两次数罪并罚，与法律规定相违背。其次，刑法第六十九条所说的并罚，就是指宣告刑的并罚。再者，假释期间犯数罪, 说明其主观恶性较大, 所犯罪行的社会危害性也相对严重,因而需要对其科以较重的刑罚,突出加重的成份, 以显示国家对其予以法律谴责的严重程度，但依照第一种并罚方式则会两次适用“限制加重”原则，导致对被告人量刑幅度的降低，罪责刑不相适应。
