案情简介
2013年7月，某市人民检察院接群众举报称，该市下属某县政协副主席卢某，在担任该县政府副县长、县政协副主席期间，利用职务上便利，收受XXX房地产开发公司法定代表人赵某、XXX纺织有限公司总经理陈某巨额贿赂，为两人谋取利益。
除上述群众举报被检察院指控受贿罪外，卢某在被羁押期间如实供述了他还利用职权通过他人给仨子女办假身份证、伪造人事档案，进而安排3人进了3家单位的“事业编”，3人在未实际工作的情况下，7年吃空饷共计28.7万元。
判决结果
一审判决如下：
卢某身为国家工作人员，利用职务便利，为请托人赵某承建该县供电局培训中心及家属院的项目评议工作上予以帮助，事后向赵某索要30万元。另外卢某利用其担任该县政法委书记、县委常委以及副县长的影响力，对该县分管城建工作的李某施加影响，安排李某过问陈某所在公司工业用地转换为商业用地事宜。为此，卢某从中截留160万元。以上款合计190万元。该市下属区人民法院以受贿罪判处卢某有期徒刑6年，并处罚金55万元。
卢某通过伪造子女档案，骗取该县有关领导的同意，在子女不可能与有关单位签订劳动合同的情况下，骗领工资款28.7万元。该市下属区人民法院以诈骗罪判处其有期徒刑4年，并处罚金5万元。
鉴于卢某主动向司法机关供述了尚未掌握的罪行，系自首，对卢某所犯诈骗罪行可从轻处罚。卢某在侦查阶段主动退缴涉案赃款，可对其酌情从轻处罚。
最终区人民法院依法对卢某决定执行有期徒刑9年，并处罚金60万元。依法追缴卢某受贿犯罪所得款190万元、诈骗所得款28.7万元，共计218万余元，上缴国库。一审宣判后，卢某以其不构成受贿罪和诈骗罪为由提出上诉。
二审判决如下：
该市中级人民法院审理后认为，卢某作为国家工作人员，利用职务上的便利向赵某索要30万元；利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，向请托人索要160万元，其行为已构成受贿罪，原判定罪准确。卢某及其辩护人的辩护意见，法院不予采纳。
卢某以非法占有为目的，利用职务便利，伪造子女档案，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，原判认定构成诈骗罪，定罪不当，应予纠正。卢某及其辩护人提出的其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见成立，法院予以采纳。
该市中级人民法院作出终审判决，维持一审判决中第一项，即卢某犯受贿罪，判处有期徒刑6年，并处罚金55万元；撤销一审判决中对卢某犯诈骗罪的定罪、量刑部分；改判卢某犯贪污罪，判处有期徒刑两年6个月，并处罚20万元；决定执行有期徒刑7年，并处罚金75万元。
律师说法
本案的二次审判，影响最终判决的关键在于公职人员利用职务便利，伪造子女档案，骗取公共财物，其行为是构成诈骗罪还是贪污罪含混不清。那什么诈骗罪和贪污罪在定义上以及构成要件上存在哪些区别？
贪污罪：是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
诈骗罪：(中华人民共和国刑法第266条)是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而贪污罪的客体是复杂客体，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。贪污罪在客观方面，表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。也就是说，贪污罪除了使用骗取手段外，还采用侵吞、窃取等其他手段，而且主要是利用职务上的便利。诈骗罪的主体是一般主体；贪污罪是特殊主体，即只有具有法定特殊身份或资格的人才能构成贪污罪的主体，其他人只能成为本罪的共犯。
卢某作为公职人员利用其职务便利，伪造子女档案，骗取公共财物，其行为满足贪污罪主体、客体、客观构成要件，所以法院二审撤销其诈骗罪而改判贪污罪是更具备说服力的。
