公诉机关洪湖市人民检察院。
被告人彭某，男，1966年11月1日出生于湖北省洪湖市，汉族，专科文化，洪湖市燕窝镇村镇建设服务中心主任、洪湖市燕窝镇规划建设管理所原所长，现为洪湖市燕窝镇规划建设管理所工作人员，住洪湖市燕窝镇街道七小区18号。2018年9月29日因涉嫌犯滥用职权罪被洪湖市人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯玩忽职守罪，2020年6月5日经洪湖市人民检察院院决定取保候审，同日由洪湖市公安局执行；2020年11月4日经洪湖市人民法院决定取保候审，同日由洪湖市公安局执行。
辩护人高某
被告人汤某，男，1963年7月26日出生于湖北省洪湖市，汉族，高中文化，中共党员，2005年2月至2014年4月任洪湖市燕窝镇国土资源所所长、2014年5月至2019年11月任洪湖市国土资源监察局局长，现为洪湖市自然资源和规划局工作人员，户籍所在地洪湖市，住洪湖市新堤街道爱国路国土资源局宿舍。因涉嫌犯玩忽职守罪，2020年6月5日经洪湖市人民检察院决定取保候审，同日由洪湖市公安局执行；2020年11月4日经洪湖市人民法院决定取保候审，同日由洪湖市公安局执行。
辩护人宋某
被告人陈某，男，1966年2月4日出生于湖北省洪湖市，汉族，专科文化，中共党员，2005年2月至2014年5月任洪湖市燕窝镇国土资源所副所长、2014年6月至2019年12月任洪湖市燕窝镇国土资源所所长，现为洪湖市燕窝镇自然资源和规划所工作人员，住洪湖市燕窝镇街道十小区91号。因涉嫌犯玩忽职守罪，2020年6月5日经洪湖市人民检察院决定取保候审，同日由洪湖市公安局执行；2020年11月4日经洪湖市人民法院决定取保候审，同日由洪湖市公安局执行。
辩护人余某
洪湖市人民检察院以鄂洪检二部刑诉，起诉书指控被告人彭某、汤某、陈某犯玩忽职守罪，于2020年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洪湖市人民检察院指派检察员鄢烈武出庭支持公诉，被告人彭某、汤某、陈某及其辩护人高明、宋先华、余建南到庭参加诉讼。现已审理终结。
洪湖市人民检察院指控，荆州市委办公室、市政府办公室2012年关于加强村镇规划建设管理的意见规定：各土管所加挂村镇规划建设管理所牌子，增加乡镇规划编制与管理以及环境卫生整治、乡村建设监察等工作职能，乡镇规划建设管理业务由乡镇党委、政府管理为主。洪湖市机构编制委员会关于设立乡镇规划建设管理所的通知规定：乡镇规划建设管理所主要负责村镇规划编制与管理、村镇基础设施建设、环境卫生、乡镇建设监察等工作。洪湖市委办公室、市政府办公室关于进一步加强城乡规划管理工作的通知规定：对违法用地和违法建设行为，由乡镇牵头，国土、规划等部门按照相关职能，组织力量进行查处和制止。
2006年10月至2015年3月，被告人彭某任洪湖市燕窝镇规划建设管理所所长、村镇建设服务中心主任，负责规划建设管理所的全面工作。2005年2月至2014年4月，被告人汤某任洪湖市国土资源所所长，负责该所全面工作；被告人陈某任副所长，后于2014年6月至2019年12月任该所所长，负责该所土地监察工作、全面工作。2012年至今，洪湖市鑫融投资咨询有限公司业务综合楼项目建设及员工宿舍楼建设，在未取得相关规划许可等手续的情况下，未批先建，且非法占用土地，被告人彭某、陈某、汤某对上述行为监管不力，导致国有土地出让金损失人民币49.39万元。
洪湖市人民检察院当庭出示、宣读了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等相关证据。公诉机关认为，被告人彭某、汤某、陈某身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人彭某、汤某、陈某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人彭某、汤某、陈某自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议对被告人彭某、汤某、陈某免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人彭某对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
辩护人高明提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人彭某涉嫌玩忽职守罪的犯罪事实和罪名不持异议，但被告人彭某犯罪情节轻微，建议法庭对被告人彭某免予刑事处罚。其主要理由如下：1、根据职责法定原则，规划部门对非法占用土地的行为，不负有管理职责，因而本案中非法占地导致的土地出让金损失，与规划部门是否履职无直接因果关系，且土地出让金咨询报告的评估价格明显过高；2、被告人彭某对鑫融公司申报规划许可证的资料审查不严，是基于对国土资源所在土地使用证复印件上加盖公章的信任，主观过失不大；3、鑫融公司建设项目系镇政府招商引资的合法项目，招商引资的项目未批先建的现象极其普遍，镇政府也知晓该项目未批先建的情况，彭某的失职行为情有可原；4、被告人彭某在电话通知后主动到案，如实交代了自己的全部犯罪事实，该情节构成自首，被告人彭某虽然对自己的行为定性进行了辩解，但不影响自首的成立；5、被告人彭某认罪认罚，依法可以从宽处罚；6、本案土地出让金的损失已挽回，要么是在2016年通过行政处罚决定的方式已挽回，要么是在2019年通过荆州中院裁定将鑫融酒店的全部资产移交给洪湖市国资局的方式已挽回。
被告人汤某对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
辩护人宋先华提出的辩护意见是，一、被告人汤某无罪。其主要理由如下：1、被告人汤某未玩忽职守。根据土管法的相关规定，国土资源管理部门对土地的管理职责只限于未出让或划拨的土地，对已出让或划拨的土地应由权利人自行管理，对已出让或划拨的土地的非法占用行为不归国土资源管理部门监管。2、本案损失已在立案前挽回。本案被非法占用的土地已在2016年由国土资源管理部门依行政处罚决定收回，即损失已挽回，本案立案时已无损失。3、咨询报告不能作为本案认定损失的依据。咨询报告是对土地使用权价值的评定，与本案损失无关，而且评估设定的规划容积率无规划依据。
二、如果法院认定被告人汤某的行为构成玩忽职守罪，那么被告人汤某的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。其主要理由如下：1、被告人汤某仅负有未能及时监管的责任，与未履行职责有区别。被告人汤某对鑫融公司违法占用的65平方米土地和1056平方米土地，在立案前已履行了监管职责，其中65平方米土地已在2015年补办了土地证，1056平方米土地已在2016年4月作出了行政处罚。2、被告人汤某不是不履职，而是履职形式不符合要求。被告人汤某在发现违法占地行为后，已多次口头制止，并口头向上级汇报，为此还被殴打多次，说明被告人汤某有履职意愿和行为，仅是履职方式不符合规定。3、被告人汤某未能按要求履职，所产生的后果和影响较轻。鑫融公司系镇政府招商引资的合法项目，如按规定的程序申报，是可以合法取得商业用途土地使用证的，故被告人汤某对该项目监管不力所造成的后果和影响较轻。4、被告人汤某具有自首情节。被告人汤某接到监察机关的电话后，自行到监察机关，并如实供述的行为，依法应认定为自首，其对行为性质的辩解不应影响自首情节的认定。5、被告人汤某认罪认罚，依法可从轻处罚。6、本案损失已挽回，可酌情从轻处罚。
被告人陈某对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
辩护人余建南提出的辩护意见是，一、被告人陈某无罪。其主要理由如下：1、被告人陈某未玩忽职守。具体理由与被告人汤某的辩护人的辩护意见一致。2、本案损失已在立案前挽回。在本案立案前的2016年，国土资源局对鑫融公司已作出责令其退还超占土地1056.13平方米的行政处罚，洪湖市共兴资产经营管理有限公司证明已收回鑫融公司被占的土地，因此在本案立案前，被违法占用的土地已收回，无损失可言。3、2016年土地被收回后，若将土地评估地价认定为出让金损失的话，那么，因政府对该宗土地的土地出让金设定的挂牌底价高于评估价而未能成交，致使土地出让金未能收回，与被告人陈某的履职行为没有因果关系。4、咨询报告与本案损失无关。咨询报告关于案涉土地的价格评估不等同于损失，不应作为认定本案损失的依据。
二、如果法院认定被告人陈某的行为构成玩忽职守罪，那么被告人陈某的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。其主要理由如下：1、鑫融公司的建设项目是招商引资的合法项目，对招商引资的项目允许其对土地先使用后补办手续的现象普遍，因此，被告人陈某对违法占地行为的监管不力，主观过失较轻。2、被告人陈某系自动到案，且如实供述案件事实，依法应当认定为自首，其对行为性质的辩解，不应影响自首的成立。3、被告人陈某认罪认罚，可以从宽处罚。4、案涉土地出让金已有实现的保障，损失已挽回，被告人陈某的过失所造成的后果已经消除，可以从轻处罚。
经审理查明：
被告人彭某在任洪湖市燕窝镇村镇建设服务中心主任、洪湖市规划建设管理所（以下简称“燕窝规划所”）所长期间，被告人汤某在任洪湖市国土资源所（以下简称“燕窝国土所”）所长期间，被告人陈某在任洪湖市国土资源所副所长、所长期间，对洪湖市鑫融投资咨询有限公司（以下简称鑫融公司）业务综合楼及宿舍楼项目未批先建、非法占地的违法行为，未能在各自职责范围内正确履职，共同造成国有土地出让金损失49.39万元。被告人彭某、汤某、陈某的具体犯罪事实如下：
2012年8月，洪湖市鑫融投资咨询有限公司向燕窝镇政府提出申请，在燕窝镇规划区内建设一栋10层总建筑面积约5300平方米的业务综合楼，请求按招商引资有关政策给予优惠。2012年9月，时任镇长孙某2批示同意相关部门在职责范围内予以支持。2012年12月20日，鑫融公司业务综合楼在未取得建设工程规划许可证的情况下正式破土动工。在此期间，被告人汤某发现鑫融公司业务综合楼项目有非法占地行为，予以口头制止，并遭到过殴打。
2013年元月，燕窝规划所收取了该公司5万元的规划配套费。随后，鑫融公司工作人员张某2向燕窝规划所递交了申请补办《建设工程规划许可证》的相关申报材料，包括后经查实加盖了洪湖市国土资源所公章的虚假国有土地使用证复印件。燕窝规划所所长彭某经初审，报分管镇领导审签同意后呈报洪湖市城乡规划局（以下简称“规划局”）审批。2013年3月，洪湖市发展和改革局对鑫融公司业务综合楼建设项目批复立项。2013年5月10日，规划局为鑫融公司业务综合楼核发了《建设工程规划许可证》（副本）。
2013年10月，鑫融公司业务综合楼主体工程完工后，张某2持上述虚假国有土地使用证复印件等相关申报材料，到洪湖市住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）行政服务中心申请补办《建筑工程施工许可证》，2013年12月18日，住建局对该公司未批先建的行为予以1万元行政处罚，并于2014年元月21日为鑫融公司业务综合楼核发了《建筑工程施工许可证》。
2014年年初，鑫融公司在未办理国有土地使用证和建设工程规划许可证的情况下，在业务综合楼后又开始擅自建设一栋5层的员工宿舍楼。燕窝规划所所长彭某发现此事后，于2014年4月10日下达停工通知书，要求张某2必须提供相关的土地证明。于是张某2私自打印了一份内容为“兹有洪湖市鑫融投资咨询有限公司（张某1），在洪湖市先后购置的土地两宗面积合计为1596平方米，用途为商业用地，其土地证正在办理合并手续中。特此证明。证明单位：燕窝国土资源所。时间：2014年4月22日”的《证明》，然后找到燕窝国土所副所长罗某，在该《证明》上加盖了燕窝国土所公章，由张某2提交给了燕窝规划所，并继续组织施工。2014年7月13日，燕窝规划所所长彭某再次对鑫融公司下达停工通知书，要求其按规定缴纳规划配套费后，便没有再继续阻止其施工，该宿舍楼于2014年10月完工。
2015年元月20日，洪湖市规划局对鑫融公司业务综合楼项目进行验收，核发了《建设工程规划许可证》。2015年2月9日，洪湖市住建局经竣工验收，核发了《工程竣工验收备案证明书》。
2015年3月20日，燕窝国土所到洪湖市原供销社部分土地的《建设项目规划条件通知书》（土地用途为商业用地），该局村镇科工作人员在审核中发现申报地块与鑫融公司业务综合楼土地使用证复印件上的地块相似，便进一步到洪湖市国土局核实，遂发现鑫融公司先前办理《建设工程规划许可证》使用的土地证复印件系伪造。洪湖市规划局于2015年3月24日向洪湖市房产管理局（以下简称“房产局”）发函撤销了鑫融公司业务综合楼的《建设工程规划许可证》（建字第P20153017、鄂规工程42108320150005号）。
根据国土部门登记和洪湖市供销合作社联合社资产处置资料显示，鑫融公司负责人张某1通过签订转让协议，分别于2012年4月16日、2012年10月29日、2013年8月6日、2013年8月16日、2015年9月8日取得了148.5m2、148.5m2、99m2、99m2、99m2的国有土地使用证，总面积共计594m2，土地性质均为城镇住宅用地。2012年12月20日，鑫融公司开始在上述土地上建设业务综合楼，至2013年10月主体工程完工，总建筑占地面积为560m2。2014年年初，鑫融公司宿舍楼开始在业务综合楼后建设，至2014年10月完工，总建筑占地面积为243.5m2。
因公司资金周转需要，张某2准备将鑫融公司业务综合楼办理房产证去抵押贷款，2015年9月，张某2将相关申报资料递交到洪湖市房产局申请办理594m2土地上的鑫融公司业务综合楼房产证，在洪湖市房产局告知张某2其土地证不符合办证条件不能办理房产证后，张某2便找燕窝国土所要求补办鑫融公司建设用地的招拍挂手续。
2016年4月，根据国土部门招拍挂程序要求，由于该宗土地系先建设后补办土地招拍挂手续，按程序需要立案查处其非法占用土地行为后方能组织正常的招拍挂。此时燕窝国土所才向洪湖市国土资源监察局上报鑫融公司非法占用土地的情况。随后洪湖市国土资源监察局对鑫融公司非法占地行为进行了立案查处。经现场勘察，鑫融公司业务综合楼及宿舍楼占地总面积为1650.13平方米，认定其非法占用土地1056.13平方米，洪湖市国土资源监察局作出收回土地并给予10561.3元罚款的行政处罚。2016年11月30日，洪湖市国土资源局组织对鑫融公司该宗总面积1650.13平方米的土地进行挂牌交易，当时因鑫融公司竞买报价低于底价而流挂。2017年3月9日，洪湖市国土资源局再次组织挂牌，但张某1、张某2等人因涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押，而无法参与摘牌。
2020年4月，经湖北置帮房地资产评估咨询有限公司对鑫融公司业务综合楼及宿舍楼占用土地1650.13平方米进行价格评估，评估结果证实造成国有土地出让金损失49.39万元。
根据湖北省荆州市中级人民法院2019年12月5日的执行裁定，鑫融公司业务综合楼和宿舍楼即鑫融酒店整体资产（含编号P2021-1的1650.13平方米土地），已移交至洪湖市人民政府国有资产监督管理局（以下简称“洪湖市国资局”），洪湖市国资局于2020年4月28日批复将该资产作为资本金注入洪湖市弘某投资开发有限公司（以下简称“洪湖市弘某公司”），洪湖市弘瑞公司已于2021年1月18日提前缴纳了专用于该地块（编号P2021-1）的土地出让金的土地保证金50万元，该宗土地的国有土地出让金损失49.39万元可视为已挽回。
2018年9月29日，被告人彭某因涉嫌滥用职权罪被洪湖市人民检察院作出不起诉决定；2019年12月12日，被告人彭某因本案及滥用职权罪他案被依法给予开除党籍、政务撤职处分，被告人汤某、陈某因本案被依法给予撤销党内职务、政务撤职处分。
2018年12月14日，被告人彭某经洪湖市监察委员会电话通知后，到洪湖市监察委员会接受调查，如实交代了自己的主要犯罪事实。
2018年12月12日，被告人汤某经洪湖市监察委员会电话通知后，到洪湖市监察委员会接受调查，如实交代了自己的主要犯罪事实。
2018年12月13日，被告人陈某经洪湖市监察委员会电话通知后，到洪湖市监察委员会接受调查，如实交代了自己的主要犯罪事实。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人彭某、汤某、陈某身份信息，吸收录用干部审批表、干部情况登记表、干部任免审批表、中共洪湖市委办公室燕办文[2015]2号、[2016]8号、[2017]6号、[2018]2号文件、中共洪湖市国土资源局委员会洪土资委[2005]3号、4号、[2014]14号文件、中共荆州市国土资源局委员会荆土资干[2014]21号、[2015]32号文件等，分别证明被告人彭某、汤某、陈某身份情况及其任职情况。
2、彭某到案经过、汤某到案经过、陈某到案经过，证明被告人彭某、汤某、陈某分别于2018年12月14日、2018年12月12日、2018年12月13日接到办案机关的电话通知后到案的情况。
3、洪湖市人民检察院不起诉决定书，证明被告人彭某因涉嫌滥用职权罪，于2018年9月29日被洪湖市人民检察院决定不起诉的事实。
4、中共洪湖市纪律检查委员会洪纪[2019]67号、141号、68号决定，洪湖市监察委员会洪监决字[2019]16号、17号文件、荆州市自然资源和规划局荆自然资发[2021]2号文件，证明被告人彭某因本案及他案被依法给予开除党籍、政务撤职处分，被告人汤某、陈某因本案被依法给予撤销党内职务、政务撤职处分的事实。
5、洪湖市供销合作社联合社情况说明、土地使用权转让合同、收据、记账凭证，证明洪湖市供销合作社联合社原所属单位燕窝供销社，2014年底企业改制已基本结束。根据全市所属企业改制后剩余资产状况，2010年10月市联社将全市改制企业剩余资产移交由洪湖市共兴资产经营管理有限公司（以下简称“洪湖市共兴公司”）实施管理。2014年4月15日，洪湖市共兴公司将原燕窝供销社职工宿舍区一宗约500平方米空地转让给张某2、张红明、邓儒庆、邓儒娟、邓儒姣，土地转让价7万元；2016年1月4日，洪湖市共兴公司将原燕窝供销社职工宿舍区一宗约400平方米空地转让给张某1，土地转让价5万元。
6、洪湖市城乡规划局情况说明，证明2015年3月发现鑫融综合楼建设项目的土地使用权证系伪造后，局党委会意见：1、收回建设工程规划许可证；2、停止规划核实；3、对市房产局出函依法撤销《建设工程规划许可证》证件；4、出具规划条件到国土交易中心办理土地出让手续。
7、洪湖市燕窝镇人民政府的情况说明，证明张某2办理鑫融公司综合楼建房手续时，提供的土地使用证为加盖土管部门公章的复印件，并承诺“边某办”规划手续，后发现其土地使用证造假的事实。
8、洪湖市国土资源局关于荆州中院建议函的复函，证明洪湖市鑫融酒店在建设过程中，燕窝国土所工作人员多次口头制止，张新明多次威胁辱骂并殴打汤某，后国土监察局对其进行立案查处，招拍挂流挂的事实。
9、洪湖市人民政府燕某函[2012]49号、燕窝政文[2012]37号、洪湖市发展和改革局洪某1改发[2013]10号文件，证明燕窝镇人民政府要求办理鑫融投资公司综合楼相关建设手续向市规划局发函、向市政府报告，洪湖市发展和改革局批复同意洪湖市鑫融公司业务综合楼建设项目立项的事实。
10、办理《建设工程规划许可证》审批呈报表、伪造的鑫融公司洪湖国用（2012）第464号国有土地使用证复印件（地类为城镇商业用地、使用权面积1596㎡、加盖了燕窝国土所公章）、建设项目现场踏勘意见、宗地图、洪湖市城乡规划局建设工程许可审批表及申请表、申请书、鑫融公司组织机构代码证、燕窝镇人民政府向市消防大队出具的函、燕窝镇鑫融综合楼总平面图、洪湖市城乡规划局为鑫融综合楼核发的《建设工程规划许可证》（副本）、施工图设计文件审查备案单、建设工程许可证审批单，证明鑫融公司工作人员张某2向燕窝规划所递交申请办理《建设工程规划许可证》的相关申报材料，其中鑫融公司土地使用证复印件系虚假的，经燕窝规划所初审、分管镇领导审签、洪湖市城乡规划局审批，为鑫融公司业务综合楼核发了《建设工程规划许可证》（副本）的事实。
11、洪湖市燕窝国土资源所证明，“兹有洪湖市鑫融投资咨询有限公司（张某1），在洪湖市先后购置的土地两宗面积合计为1596平方米，用途为商业用地，其土地证正在办理合并手续中”。这一《证明》系张某2私自打印并加盖燕窝国土所公章后提交燕窝规划所的事实。
12、建设工程规划许可证建字第P20153017号，证明洪湖市城乡规划局于2015年1月20日核发了鑫融公司业务综合楼《建设工程规划许可证》的事实。
13、《建设项目规划条件通知书》收件单、申请《建设项目规划条件通知书》审核单、洪湖市城乡规划局建设项目规划条件通知书、洪湖市勘察测绘院红某、洪湖市城乡规划局关于撤销建设工程规划许可证的函，证明洪湖市燕窝国土所到洪湖市城乡规划局申报《建设项目规划条件通知书》，洪湖市城乡规划局经审核，发现鑫融公司先前办理《建设工程规划许可证》使用的土地证系伪造，遂向市房产局发函对鑫融公司业务综合楼的《建设工程规划许可证》予以撤销的事实。
14、洪湖市供销合作社联合社与张某1于2012年9月19日签订的土地面积约1230平方米、转让金额23万元的土地使用权转让合同、洪湖市供销合作社联合社关于原燕窝供销社资产处置的说明及洪湖市国土资源局地籍档案资料，证明张某2伪造该土地使用权转让合同，燕窝国土所工作人员组织办证资料后，以张新明名义于2015年9月8日办理了99平方米城镇住宅用地土地使用证的事实。
15、洪湖市机构编制委员会洪某2编[2011]4号文件，证明洪湖市机构编制委员会决定设立乡镇规划建设管理所，乡镇（管理区）规划管理所主要负责村镇规划编制与管理、村镇基础设施建设、环境卫生、乡镇建设监察等工作。
16、中共洪湖市委办公室洪办发[2013]1号文件，证明市委办公室、市政府办公室关于进一步加强城乡规划管理工作通知要求，对于违法用地和违法建设行为，由乡镇牵头，国土、规划等部门按照相关职能，组织力量进行查处和制止。
17、中共荆州市委办公室荆办发[2012]13号文件，证明市委办公室、市政府办公室《关于加强村镇规划建设管理的意见》要求，各乡镇办事处土管所加挂村镇规划建设管理所牌子，增加乡镇规划编制与管理以及环境卫生整治、乡村建设监察等工作职能。乡镇规划建设管理业务由乡镇党委、政府管理为主。
18、洪湖国用（2012）第464号、洪湖国用（2012）第1617号、洪湖国用（2013）第1845号、洪湖国用（2013）第1848号、洪湖国用（2015）第1758号国有土地使用证及宗地图、收购资产协议书、国有土地使用权转让合同、土地转让协议、土地收购协议书、土地估价价格一览表、记账凭证、收据，证明张某1通过出让的方式取得了上述五宗土地的土地使用权，土地性质是城镇住宅，使用面积分别是148.5㎡、148.5㎡、99㎡、99㎡、99㎡，发证时间分别是2012年4月16日、2012年10月29日、2013年8月6日、2012年8月16日、2015年9月8日的事实。
19、洪湖市国土资源局关于审批国有土地使用权公开出让方案的请示、洪湖市国土资源局国有土地使用权公开出让方案、洪湖市共兴资产经营管理有限公司关于解决原燕窝供销社企业改制处置土地的请示、洪湖市国有资产监督管理委员会办公室关于洪湖市共兴资产经营管理有限公司资产处置的批复、国有土地使用权收购储备、受委托处置地块相关资料、洪湖市鑫融投资咨询有限公司挂牌竞买申请资料等，证明位于洪湖市的该宗地实际出让面积为1650.13平方米，该土地属供销社（1056.13平方米）和张某1（594平方米）所有，现由洪湖市土地储备中心收储后委托洪湖市土地交易中心进行处置。洪湖市鑫融投资咨询有限公司参与挂牌竞买，因竞买报价低于底价而流挂。
20、洪湖市燕窝镇国土资源所的情况说明、违法线索登记表、立案呈报表、现场勘测笔录及现场勘测图、洪湖市国土资源监察局关于洪湖市鑫融投资咨询有限公司非法占地的调查报告、洪湖市国土资源局行政处罚决定书、洪湖市共兴资产经营管理有限公司的退还土地证明、关于地上建筑及附着物已处置完毕的证明、洪湖市鑫融投资咨询有限公司缴纳非法占地罚款的票据、行政处罚决定执行记录、结案呈报表，证明洪湖市鑫融投资咨询有限公司法人代表张某1以出让方式取得建设用地使用权594平方米，土地用途为城镇住宅用地，2014年，该公司与洪湖市共兴资产经营管理有限公司签订土地转让合同，将已批准的594平方米土地旁的一块国有建设用地1056.13平方米据为己有，2016年4月经现场勘测，该公司占地总面积1650.13平方米，超出原批准（594平方米）范围1056.13平方米。地类为国有建设用地，用地符合土地利用总体规划。鑫融公司非法占地行为经洪湖市燕窝国土资源所向洪湖市国土资源监察局报案，洪湖市国土资源监察局调查，洪湖市国土资源局于2016年4月22日作出行政处罚决定书：1、责令你单位将非法占用的土地1056.13平方米土地十五日内退还给洪湖市共兴资产经营管理有限公司，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施243.5平方米；2、对非法占用的1056.13平方米土地按每平方米10元的标准处以罚款计人民币10561.3元。行政处罚决定书已执行完结。
21、洪湖市编制委员会洪某2编（1995）060号、洪某2编（1998）45号文件、洪湖市机构编制委员会洪某2编[2002]14号、43号、洪某2编[2004]20号、洪湖市人民政府办公室洪政办发[2010]58号文件，证明洪湖市各乡镇国土资源所机构改革、工作职责、人员分流和定编定岗情况，洪湖市国土资源局下设机构洪湖市国土资源监察局的更名及职责情况。
22、洪湖市住房和城乡建设局关于鑫融综合楼建设项目办理施工许可和竣工验收备案的情况说明、湖北东某建筑工程有限公司关于鑫融酒店项目有关情况的说明、洪湖市住房和城乡建设局于2014年1月21日核发的洪湖市鑫融投资咨询有限公司鑫融综合楼《建筑工程施工许可证》、伪造的鑫融公司洪湖国用（2012）第464号国有土地使用证复印件（地类为城镇商业用地、使用权面积1596㎡、加盖了燕窝国土所公章）、鑫融公司业务综合楼建设工程规划许可证（副本）、洪湖市住房和城乡建设局洪住建行罚字[2013]第08号建设行政处罚决定书及罚没款票据、洪湖市住房和城乡建设局于2015年2月9日核发的鑫融综合楼《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，证明鑫融公司向洪湖市住建局申请补办《建筑工程施工许可证》，市住建局对该公司未批先建的行为予以1万元行政处罚后，根据鑫融公司张某2提供的虚假国有土地使用证复印件等申报资料，核发了《建筑工程施工许可证》；随后，市住建局经竣工验收，对该公司核发了《工程竣工验收备案证明书》的事实。
23、洪湖市工商行政管理局提供的洪湖市鑫融投资咨询有限公司、洪湖市鑫融酒店有限公司企业基本信息及情况说明，证明洪湖市鑫融投资咨询有限公司成立于2012年8月3日，法定代表人为张某1，洪湖市鑫融酒店有限公司成立于2015年4月10日，法定代表人为张某2及公司登记注册的事实。
24、洪湖市鑫融投资咨询有限公司关于要求减免有关费用的申请、燕窝镇人民政府的批复，证明鑫融公司提出减免有关费用的申请后，时任镇长孙某2批示同意相关部门在职责范围内予以支持，镇政府批复按照招商引资有关政策决定按5万元的标准征收该公司建设配套费的事实。
25、燕窝规划建设管理所停工通知单，证明鑫融公司的张某2在擅自建设一栋5层的员工宿舍楼时，分别于2014年4月10日、2014年7月13日收到燕窝规划建设所的停工通知单的事实。
26、洪湖市自然资源和规划局出具的相关情况说明，证明原国土资源局对非法占地案件处理流程及处理方式、原国土资源局关于公章管理的办法、原城乡规划局规划行政审批流程的规定、原乡镇规划建设管理所执法的规定。
27、燕窝国土资源所工作分工情况，证明燕窝国土资源所2012年度—2014年度汤某主持全面工作，陈某协助所长抓全面工作，负责土地监察、工会、耕地保护、土地整理工作；2014年度—2018年度陈某主持全面工作。
28、洪湖市人民政府办公室洪政办发[2009]37号文件、洪湖市国土资源局土地利用管理科的情况说明，证明洪湖市城区及乡镇改变土地用途办理用地手续及政府收益的相关规定。
29、湖北置帮房地资产评估咨询有限公司出具的土地价格咨询报告，证明位于洪湖市地块的鑫融公司占用土地面积1650.13平方米，改变土地用途补缴地价款为49.39万元。
30、湖北省荆州市中级人民法院（2019）鄂10执386号之一执行裁定书、洪湖市人民政府国有资产监督管理局洪国资复字[2020]10号文件，证明根据荆州中院的执行裁定，洪湖市鑫融酒店整体资产已移交至洪湖市人民政府国有资产监督管理局，洪湖市人民政府国有资产监督管理局批复同意将洪湖市鑫融酒店整体资产作为资本金注入洪湖市弘某投资开发有限公司。
31、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、洪湖市弘某投资开发有限公司承诺书、洪湖市自然资源规划局证明，证明洪湖市鑫融酒店该宗地的用地招拍挂手续正在办理之中，洪湖市弘某投资开发有限公司已提前缴纳了专用于该宗地的土地出让金的土地保证金50万元，已缴纳的土地保证金50万元将抵作该宗地的土地出让金。
32、证人张某2的证言：洪湖市鑫融投资咨询有限公司于2012年8月登记注册，洪湖市鑫融酒店有限公司于2015年4月登记注册，我以鑫融投资公司的名义新建鑫融公司业务综合楼，用于洪湖市鑫融酒店经营及鑫融投资公司的办公场所。
鑫融公司业务综合楼在2012年12月动工时，没有办理相关建设手续，城建办和国土所也没有要求我办理，因为动工前我征求过城建办主任彭某及国土所副所长陈某及工作人员我的同学罗某的意见。建宾馆的事我没有找过汤某，因为他不是燕窝本地人，不太好打商量，我也知道他马上要调离燕窝，所以找的是陈某。
彭某告诉我说，要建，一是要土地证，另外还要办规划许可和施工许可等相关证件，还要缴纳城建规划配套费等，按照我当时的条件是办不出来的，建议我找党委政府，通过招商引资政策能够规避这些正规程序，先建后补，另外规模这么大，估计要交十几万配套费，通过招商引资政策可减免配套费用。
我将自己准备将燕窝供销社1600平方米土地买到手，但尚未在国土部门办土地权证，在这块土地上建鑫融综合楼的想法告诉了陈某，且提出要求边某办证，陈某当时没提出反对意见。罗某也表示过会帮忙。
在动工建设时，告知过城建和国土部门，城建办是彭某和孙某1到现场规划红线，国土所也有人到现场指界。
彭某给我建议后，我找了镇长孙某2和副书记王某，他们同意以招商引资项目的形式上报，并减免费用，后政府批复同意招商引资项目立项，缴纳了5万元规划配套费。
鑫融综合楼动工时，城建办没有下达停工通知书或要求停工，我按彭某的要求组织相关资料，边某补办。
洪湖国用（2012）第464号国有土地使用证，地类（用途）城镇商业用地，使用权面积1596平方米，这张土地使用证是假证。变造这张假证是由于办理建设工程规划许可证需要，因我大哥张某1拥有洪湖国用（2012）第464号国土使用权证，土地性质城镇住宅用地，土地面积148.5平方米，于是我拿这份148.5平方米的真证，在土地性质及土地面积上用打印的纸条更改覆盖，然后进行了复印，另外复印了一张宗地图。2013年元月下旬，我将此复印件土地证交给彭某和孙某1，他们提出要原件，我说原件给别人抵押了，他们要求国土所盖章，于是我复印了几张找国土所罗某，说急用，罗某随手交给管公章的蔡某，蔡某在几张假土地证复印件上盖了章。这几张假土地证复印件，我在办规划许可证时向彭某，孙某1提供了一张，在住建局办建设工程施工许可证时也提供了一张。
我办理规划许可证时，彭某安排孙某1配合我办证，在办施工许可证时，中途市住建局对我未批先建还处罚了1万元，鑫融综合楼2013年年底完工，2014年元月下发施工许可证。鑫融综合楼完工后，我就擅自在综合楼后面的空地上建员工宿舍楼，宿舍楼没办理审批手续，中途彭某找过我，说是违规建筑，在2014年4月和7月两次下达过停工通知书，之后我缴纳了一定的配套费后，彭某也没有找过我。
燕窝城建办资料中有一份燕窝国土所出具的证明，这份证明的内容是：兹有洪湖市鑫融投资咨询有限公司（张某1），在洪湖市先后购置的土地两宗面积合计为1596平方米，用途为商业用地，其土地证正在办理合并手续中。特此证明。证明单位：燕窝国土资源所，时间2014年4月22日。这份证明的内容是我打印的，找罗某和蔡某盖的章，她们也没多问，我就将证明交给了城建办。出具这份证明主要是因为城建办要停工，需要我提供土地使用的证明。
2015年3月登记在张某1名下的一宗99平方米国土使用权证申报资料中，有一份洪湖市供销合作社联合社与张某1的土地使用权转让合同，合同上面积1230平方米，金额23万元，时间是2012年9月19日。这是一份假的土地使用权转让合同，这是我找人伪造的。
我伪造这份合同是准备将鑫融综合楼办房产证后抵押贷款，鑫融综合楼占地面积560平方米，而我以大哥张某1名义在国土登记只有495平方米，面积不够。2014年4月我到洪湖市供销社联合社购买了600平方米的土地，但购买这块土地的转让合同上没有张某1的名字，我就没有以2014年的这份真实的土地转让合同去国土部门登记，而是伪造了这份合同到国土部门登记办证。
我去房产局给综合楼办证时，房产局告诉我说综合楼的容积率不够，提供的土地证面积不够，不能办证。后经咨询，办证必须将这1600平方米的土地走招拍挂程序。我在2016年年初又以张某1的名义到供销社买了剩下的约400平方米的土地，才开始委托陈某到市国土局组织招拍挂手续，一直到2016年11月底，我参加招拍挂举牌价格低于底价，现场流拍了。于是我又委托陈某组织第二次招拍挂，但我2016年12月21日被公安机关羁押，之后的事情就不清楚了。
33、证人张某1（张某2的大哥）的证言：2012年底张某2以鑫融投资公司的名义开始新建鑫融公司业务综合楼，作为洪湖市鑫融酒店经营及鑫融投资公司的办公场所。鑫融公司业务综合楼动工时没有办理建设手续，相关的手续都是后来补办的。我没有参与综合楼建设过程，手续是张某2在具体办。
两份编号为洪湖国用（2012）第464号国有土地使用证，第一份地类（用途）为住宅用地，使用权面积148.5m2的土地使用证是真实的，第二份地类（用途）为城镇商业用地，使用权面积1596m2的土地使用证是假的。
34、证人孙某1的证言：我以前在规划建设管理所工作。鑫融酒店及宿舍楼相关规划、建设许可、用地等手续都是后续补办的。鑫融酒店的事一般是张某2找彭某商谈，协商好后彭某安排张某2找我，我按规划局的要求要张某2提供相关的材料，张某2提供的材料我都审核了的，除了土地证以外都是原件，当时张某2解释说土地证抵押给银行了，我说复印件不行，要国土部门认证，后土地证复印件上盖了国土所公章，相当于国土部门认可了，就以为是真证，现在我才知道这个土地证是假的。
规划许可证副本换正本要求土地证有原件，张某2就到国土所出具了一份证明，我和张某2到规划局再次审核申报，2015年1月规划局发放了规划许可证正本。2015年年初，规划局核实时，发现鑫融综合楼土地使用权面积与规划核实的建设用地不符，就将规划许可证正本作废了。
2015年3月，张某2咨询他人后，才知道要招拍挂改变用地性质，从城镇住宅用地变更为城镇商业用地。彭某安排我组织相关申报材料，我填了一份申请《建设项目规划条件通知书》审核单，大概到2016年3月市局才批下来。
2012年底鑫融酒店动工时，没有办理规划建设手续，不符合开工建设的要求，按照城建办的职责，一是应该主动上门勒令停工，二是要向党委政府主要领导汇报相关情况，三是必须要将违法建设行为向市局主管部门汇报。燕窝城建办没有这么处置。张某2在2014年年初建设一栋5层的员工宿舍楼，也没有办理规划建设手续，燕窝城建办对其下达过几次停工通知书，但是张某2停了几天就又开工了。
35、证人夏某的证言：我是洪湖市供销社原主任，供销社开始改制清算后我负责留守。鑫融酒店在动工建设时存在侵占原供销社集体土地的行为是客观存在的，原供销社对资产所有权肯定是有管理上的责任，但由于改制原因，资产的处置权上收，土地流转手续在联社办理，我只是作为留守人员负责管理。
36、证人孙某2的证言及情况说明：我是洪湖市原镇委副书记、镇长。鑫融业务综合楼项目享受招商引资优惠政策经过党委政府集体研究决定，并申报市政府立项批复。鑫融业务综合楼建设配套费征收的情况，我在鑫融公司的申请上签批：同意相关部门在职责范围内予以支持。我本人对其配套费的征收没有表过态，我没有对村镇建设规划所作过任何征收交待。
鑫融酒店综合楼项目没有办理相关的规划、用地等手续，都是开工建设之后，边某补的。城建规划及国土部门的相关人员没有向我汇报过张某2等人非法占地和未批先建的违法行为。从项目申报起，我就要求相关职能部门加强监管。
37、证人王某的证言及情况说明：我是时任洪湖市党委副书记，分管城建工作。城建办的职责主要负责村镇规划编制与管理、规划建设审批、村镇基础设施建设、环境卫生、乡村建设监察等工作。
张某1和张某2两兄弟在修建鑫融投资咨询有限公司办公楼，附带用于经营高档酒店，就是现在的鑫融酒店。当时燕窝镇政府经过集体研究后决定将该项目作为招商引资项目上报。
在开工之前，鑫融酒店综合楼项目没有办理相关的规划、用地等手续，都是开工建设之后陆续补办的。彭某没有向我汇报其监管鑫融酒店建设的情况。我多次跟彭某要求，让其协助张某2等人将工程规划等相关手续尽快补办出来。
2013年1月，彭某将张某2办理工程规划相关手续材料交给我，我简单看了一下，向彭某了解了一下情况，就在审批表上签字了，真实性我没有审核，我认为彭某应该审核了后才把材料递到我这里来。
38、证人李某的证言及情况说明：我是时任洪湖市副镇长，分管国土工作。国土所的工作职能有耕地保护、土地使用登记及执行国土部门相关的法律政策，接待调解处理涉及土地的来信来访及纠纷工作等。
鑫融酒店开工时，张某2等人是否取得了该宗土地商业使用权，我不清楚，也没有人向我汇报过此事，在2015年时，陈某跟我汇报鑫融酒店需要办证，申请土地用地由住宅用地变更为商业用地，我才知道张某2等人没有取得该宗土地的商业使用权。对于鑫融酒店非法占地的行为，国土部门要监管，要上报镇政府及时制止，同时要上报到洪湖市国土监察局进行查处。不清楚国土所是否制止过，国土所没有向我汇报过，2016年4月上报国土资源监察局立案查处一事，我也不知道，没有人向我汇报。
2015年5月左右，陈某拿了一些办理土地证的审批材料给我，说是张某2以其大哥张某1的名义办理的一宗土地证审批材料，我看到有陈某的名字，就签了同意呈报的意见并签名，加盖了政府公章。当初签字审批时没有审核材料的真实性，现在才知道这1230平方米的土地转让协议是假的。张某2伪造虚假土地转让协议办理土地证是因为鑫融酒店占地面积超过了其拥有的土地证面积，陈某跟我汇报说是把超过的部分办理土地证。
国土所原所长汤某离开燕窝国土所后，我听社会上传言，汤某在燕窝工作期间，张某1对国土所收取土地协议出让金过高不满，给狠汤某看。当时汤某没有向我汇报张某1给狠他看的情况。组织调查期间，我经了解，罗某反映张某1带着彭某找到办公室来，指责汤某收取费用过高并指使彭某给狠汤某看，罗某解劝了的。
39、证人罗某的证言及情况说明：我是洪湖市燕窝国土所工作人员，在陈某任所长后我担任副所长。张某2和我是初中同学，2014年4月份左右，张某2拿了一份自己打印的证明来燕窝国土所找我，当时我和蔡某都在办公室，对我说城建部门办证需要材料，必须国土所盖章，当时我没有仔细看材料内容，我就要管公章的蔡某在这份材料上加盖了国土所公章。这份证明的内容是：兹有洪湖市鑫融投资咨询有限公司（张某1），在洪湖市先后购置的土地有两宗，面积合计为1596平方米，用途为商业用地，其土地证正在办理合并手续中。特此证明。证明单位：燕窝国土资源所，时间2014年4月22日。这份证明材料的内容不是真实的，当时主要是因为张某2对我们说是为了办规划需要这份证明材料，才同意盖的国土所公章。主要还是当时自己个人责任意识不强，没有考虑到原则问题，就很随性的同意加盖公章。盖章的事我没有告诉过其他人。
鑫融投资公司在洪湖市规划局办理建设工程规划许可证以及在洪湖市住建局办理建设工程施工许可证的相关资料中，均有一份洪湖国用（2012）第464号国有土地使用证复印件，均加盖了燕窝国土所公章，土地使用权人：洪湖市鑫融投资咨询有限公司（张某1），土地性质为城镇商业用地，土地面积1596平方米。这两份伪造的国有土地使用证复印件上加盖的公章应该是真实印章，有可能是张某2找过我加盖的，但我对此事没有印象，我一时记不清楚。
从2012年至今，洪湖市燕窝国土所的公章都是会计蔡某保管，所里公章的管理和使用，都必须报所长同意后才可以使用。张某2找我和蔡某加盖国土所公章的事我没有向所长报告。
2015年9月登记在张某1名下的一宗面积99平方米，用途为城镇住宅用地的国有土地使用证申报资料中有一份洪湖市供销社联合社与张某1的土地使用权转让合同，这份合同是张某2交给我，我没有审核这份合同的真实性，燕窝国土所给张某1办理这宗99平方米国土使用权证不符合办证条件。从2013年元月开工到2016年4月期间，燕窝国土所没有将鑫融公司非法占地的情况上报洪湖市国土资源监察局。
燕窝国土所对鑫融酒店土地使用情况的监管上存在把关不严的问题，同意在张某2提供的虚假证件上加盖公章，造成业务综合楼在不符合申报条件下到规划局办理建设工程规划许可证，到住建局办理施工许可证；在张某2提供的虚假证明材料上加盖公章，造成不良影响；未对张某2提供的虚假办证材料认真审核，造成张某2在不符合条件的情况下申领国有土地使用权证。
2012年8月，我和蔡某随同汤某到市局办事，中午下班时张某1要在酒店请我们吃饭，汤某以下午有事不能喝酒婉拒，张某1认为汤某没给他面子，很是不快，只见他黑着脸扬长而去。
2012年9月21日，张某1带着彭某到我所办土地使用证，张某1认为收费太高，便示意彭某打汤某，在我和蔡某极力劝阻下冲突得以平息，张某1与彭某当即离开了国土所。
40、证人蔡某的证言及情况说明：我是洪湖市燕窝国土所工作人员。洪湖国用（2012）第464号国有土地使用权证，地类（用途）城镇商业用地，使用权面积1596平方米，这份国有土地使用证复印件上加盖了燕窝国土所的公章，所盖的公章是我在管理，复印件上的公章也是真实的，但这肯定不是我经手办理的。张某2与罗某是同学关系，张某2要在这份土地证复印件上加盖国土部门公章，我将公章交给罗某，罗某在土地证复印件上加盖了国土所的公章，我没将此事报告汤某。
2014年5月左右，汤某刚调离燕窝国土所，张某2拿一份证明来国土所找罗某盖章，说是为了到城建部门办证用，罗某要我在证明上盖章，我就照办了，这是一份虚假的证明。在出这份证明时，张某2的鑫融宾馆已经建成，且确实在补办用地手续，另外张某2也是燕窝本地人，碍于面子我就加盖了这个公章。这次盖章我没有向陈某所长汇报。燕窝国土所的公章在使用的时候向所长汇报，经所长同意后才能使用，一般只有汤某、陈某、罗某及我4人使用。
2015年9月，张某2以张某1的名义办理99平方米土地证的事，我是按照陈某和罗某的安排办理的，张某2办证时提供的这份1230平方米的土地使用权转让合同是其伪造的，张某2办证的材料是罗某给我的，我没有对材料仔细审核。我作为国土所的工作人员，在鑫融酒店非法占地的情况下，为其提供不实的土地证明，在工作中没有坚持原则，认为事情小也没有向领导汇报。
2012年8月，我和汤某、罗某在市国土局办完事后在玉沙路碰到了张某1，张某1为办土地证的事请我们吃饭，汤某没同意，张某1认为汤某不给他面子，脸色就变得难看了，我们赶紧就走了。
2012年9月，张某1到我所办土地证，一起来的有彭毅丰，张某1站在我们办公室门口，张某1说我们所里对他收费收高了，就指使彭毅丰打汤某，彭毅丰冲进办公室，我和罗某赶紧拦住彭毅丰，劝说不能打人，彭毅丰就没打成。
41、证人龙某的情况说明，时任洪湖市国土资源局副局长，联系燕窝国土资源所工作。在他的记忆中，汤某在燕窝任国土所所长期间，因土地监察执法被打，具体被打的原因、详细过程、时间，他记不太清楚。汤某是否向他汇报其被打的情况，他记忆不是很清晰，但汤某被打一事他听说过。
42、证人彭某的情况说明，2012年9月，他和张某1一起去燕窝国土所办土地证，因为办土地证收费过多与汤某发生冲突，汤某不耐烦，发脾气还骂人，所以他就打了汤某一耳光，当时陈所长、罗所长、蔡某在场。
43、证人张某3的情况说明，他于2012年2月开始担任规划局村镇科科长，负责全市的乡镇管理审批工作。乡镇规划管理审批是由乡镇规划建设所和当地政府负责初审，市局负责审核后再办理相应的规划许可审批。
2013年3月份，燕窝镇规划建设管理所负责人彭某到市局申请办理鑫融综合楼项目建设工程规划许可证，根据呈报材料他制作了审批单，在科室初审意见中他签字同意呈报，分管局长钟某、局长颜某分别签字，于2013年5月10日发放了建设工程规划许可证（副本）。2015年，该项目完工之后，鑫融公司到市局申请规划核实，核实后发现建设单位的土地使用证与原件不符，立即停止核实，出具规划条件到国土交易中心办理土地出让手续。截止目前，鑫融综合楼未办理建设工程规划许可证。
44、被告人彭某的供述：我从2006年10月开始担任洪湖市城建办主任，2008年8月城建办更名为洪湖市燕窝镇村镇建设服务中心，2012年12月更名为洪湖市规划建设管理所。城建办的主要职责就是负责全镇的规划与建设管理工作。
大概是在2012年年初，张某2找我咨询政策，说他大哥张某1拿了二块地，准备建十层宾馆，我问土地性质，张某2说还没办证，我告诉他，按土地现状肯定是不符合宾馆规划要求，一是土地要进行招拍挂变更为商业用地，二是要请相关职能部门，且建设单位资质要达标，三是要办建设工程规划许可及施工许可，要缴纳建设配套费等，张某2问可否边某办手续，有无优惠政策，我当时说这样搞肯定要经过政府同意，按照招商引资政策可以，另配套费是可以享受优惠政策，张某2也问了我找谁可以，我说找分管城建的领导王某及镇长孙某2。
2012年4月左右，张某2以洪湖市鑫融投资咨询有限公司的名义向燕窝镇政府出具了一份申请减免配套费的材料，2012年5月，行文回复批准减免，按招商引资政策决定按5万元的标准征收建设配套费。燕窝镇政府征收5万元的建设配套费没有征求我的意见，这是政府行文决定的。孙某2及王某都向我提起过要给予张某2支持，但都没明确表示如何支持。
鑫融酒店在破土动工时，没有办理规划建设手续，只是找我们城建办去划建设规划红线，当时我带孙某1一起去的。鑫融酒店未办理规划建设手续，不符合开工建设的要求。按照城建办的职责，一是应该主动上门勒令停工，二是要向王某及孙某2汇报此事，三是必须要将违法建设行为向市局主管单位规划局和住建局报告此事。我没有将此事向王某及孙某2汇报，也没有将鑫融酒店违法建设行为向市规划局和住建局报告。因为事前张某2就为此事找过我，我也知道鑫融酒店的手续是边某补办，所以在开工后，我就一直督促张某2快速办理建设工程规划许可证和施工许可证，且在2013年年初，张某2就已经开始着手办理建设工程规划许可证和施工许可证，在2014年年初，这两个证件都补办到位了。
办理建设工程规划许可证需要市城乡规划局审批办理，办理建设工程施工许可证需要市住建局审批办理，我们城建办负责上述两证的初审及组织相关资料。城建办办理上述二证的资料中一部分是我们内部审批资料，还有一些就是张某2提供给城建办的。
鑫融公司办理规划许可证资料中有一份洪湖国用（2012）第464号国有土地使用证复印件加盖了洪湖市国土所及洪湖市鑫融投资有限公司的公章，地类（用途）城镇商业用地，使用权面积1596平方米。这份土地使用权证复印件是张某2提供的，这份土地使用权证的原件中地类（用途）城镇住宅用地，使用权面积148.5平方米，复印件是假的。在张某2向我提供该复印件时，我也问了张某2为什么不提供原件，张某2说原件去办理贷款手续了，被抵押在银行拿不出来，当时我也没有再仔细核实此事。在相关资料组织齐全后，我填制了办理《建设工程规划许可证》审批呈报表，我签字加盖公章后报给了分管领导王某审批签字加盖人民政府公章后，就带着张某2一起到市规划局，将这些资料提供给了规划局村镇科科长张某3，办理了建设工程规划许可证。
鑫融公司办理施工许可证资料中有一份洪湖国用（2012）第464号国有土地使用证复印件加盖了洪湖市国土所公章，地类（用途）城镇商业用地，使用权面积1596平方米。这份土地证复印件也是张某2提供的，但这份资料的申报工作不是我具体经手，是我安排孙某1协助张某2到住建局办理的。
按照城建办向上申报的职责规定，应该要对申报资料的真实性进行审核，我没有对燕窝国土所出具此份土地证的真实性进行核实。由于张某2在建设中，也没有人对鑫融酒店的土地使用状况提出过争议，另一方面还是出于人情观念，过于相信张某2，所以才没有进一步核实此事。
张某2在2014年年初鑫融酒店主楼后建设一栋5层的员工宿舍楼，也没有在城建办办理规划建设手续。宿舍楼在动工时，我找过张某2制止过此事，也安排人下达过停工通知书，没有制止下来，此楼为违法建筑。城建办对这栋违法建筑应该及时上报燕窝镇政府，同时上报市住建局及规划局进行查处，追缴配套费及补办相关规划建设手续。我没有将此事向燕窝镇政府报告，也没有向市住建局及规划局报告。当时认为我们作为主管部门去制止过，也去停过工，主要还是人情观念，抱着不好得罪人的心理，我就没有将此事向上报告。
洪湖市城建办的相关材料中有一份国土所出具的证明，证明内容是“兹有洪湖市鑫融投资咨询有限公司（张某1）在洪湖市先后购置的土地两宗，面积合计为1596平方米，用途为商业用地，其土地证正在办理合并手续中。证明单位：燕窝国土资源所（加盖公章），时间2014年4月22日。”这份证明材料也是张某2提供的。这份证明具体是办什么的我不清楚，当时因为这个事情我都是安排孙某1协助张某2办理的相关手续，可找张某2及孙某1核实。
45、被告人汤某的供述：我在2005年2月至2014年4月任洪湖市燕窝国土所所长，2014年4月开始担任洪湖市国土资源监察局局长。国土所的工作职能有耕地保护、土地使用登记、土地监察及执行国土部门相关的法律政策。
在2012年底，张某1、张某2等人开工建设鑫融宾馆的时候，我不知道，张某1等人没有向我所报备商业开发项目的相关手续及材料，也没有要我们现场勘察划红线和指界。我不知道鑫融酒店是作为招商引资项目。
2013年年初，我路过鑫融宾馆建设现场，发现其建设规模很大，我知道张某1等人没有拿到那么大的土地面积，我就怀疑宾馆的建设存在问题，有非法占地行为，我回所问陈某、罗某等人，都说不知道。2013年2月下旬，我又到鑫融宾馆施工现场口头要求他们停工，第二天上午上班，张某1带了两个马仔到国土所，张某1一上来就一拳打在我的鼻梁上，打我就是胁迫我，意思是要我不再要求宾馆停工。我到李某办公室汇报了鑫融酒店非法占地的事情，并说了张某1殴打我的情形，当时李某说由镇政府、派出所去找张某1，处理张某1打我的事。李某没有明确说处理非法占地的事情，镇政府也没有就张某1非法占地作出处理，也没有就张某1打我的事给一个说法。2013年3月中旬，我将鑫融宾馆用地的事情再次跟李某汇报，李某说要我不管了，我就没有管鑫融酒店用地的事了。我们没有将鑫融酒店的土地使用情况与城建办沟通。
按照鑫融酒店的规模及土地使用性质来说，土地性质必须走招拍挂程序变更为商业用地，并补缴一定的土地出让金，才能具备土地的合法性，酒店到目前属非法占地。
对于鑫融酒店非法占地的行为，国土部门肯定要进行监管，发现问题后上报镇政府及时制止，同时要上报到市国土监察局进行查处。我多次到鑫融酒店的施工现场口头要求其停工。在我担任所长期间，我只口头要求现场施工人员停工，没有采取过书面监察方式。我多次口头向分管领导李某汇报，李某说通过政府来处理，也没有下文。
在2012年12月至2014年4月，鑫融酒店的10层主体建筑已经完工并投入运营，后面的5层宿舍楼也开工建设，在此期间，我所没有将其非法占地的行为上报到洪湖市国土监察局。在2013年2月底我被张某1打了之后，我向市国土资源局分管业务工作的副局长龙某汇报了鑫融宾馆非法占地的事，我没有说的很具体，龙某要我在工作上注意。
2016年4月，我任市国土监察局局长，鑫融酒店土地要走招拍挂，我说鑫融酒店非法占地的事情已经发生，必须经过处理才能走招拍挂程序，所以国土所将鑫融酒店非法占地的事情上报国土监察局，之后国土监察局立案查处，并处了罚款。
洪湖市住建局办理鑫融综合楼建设工程施工许可证的资料中有一份国有土地使用权证复印件，土地性质为城镇商业用地，编号2012第464号，土地面积1596平方米，加盖了燕窝国土所的公章。这份土地证复印件是假的，这不是我经手办理的。洪湖市规划局办理鑫融综合楼建设工程规划许可证的资料中也有这份假的土地证复印件，也不是我经手办理的。这两份相同的假土地证我不清楚是谁经手办理的，在我任职期间，没有人向我汇报过此事，我也没有要求过所里的工作人员做这样的事。2012年1月至2014年4月，我任燕窝国土所所长，国土所的公章交由会计蔡某保管，对外盖章必须经过我签字同意后方能使用，否则谁盖章谁负责。
46、被告人陈某的供述及情况说明：我在2005年2月至2014年5月担任洪湖市国土所副所长，主要负责土地监察、工会及党建工作，2014年6月开始担任洪湖市国土所所长。国土所的工作职能有耕地保护、土地使用登记及执行国土部门相关的法律政策，接待调解处理涉及土地的来信来访及纠纷工作等。
我在国土所任副所长期间，对鑫融酒店的用地情况不是很清楚，任所长后才知道酒店的土地使用状况，2012年2宗地均为148.5m2,2013年2宗地均为99m2，2015年1宗地为99m2，5宗地共594m2，连在一起。张某1和张某2他们在这5宗土地上建了一栋十层楼的鑫融酒店，酒店占地面积大概560m2左右，该酒店尚未取得商业用地土地证。
我在任职其间，国土所与城建办之间没有沟通酒店的土地使用情况。
大概在2013年，张某2为土地办证的事曾找过罗某，罗某与张某2是同学关系，罗某也为此事找我说过，我当时表示他要求完善土地手续是好事，毕竟酒店在2012年底已经动工了，之后的情况我不清楚，一直到我任所长，大概是2015年底，张某2说酒店需要办理土地登记手续，由于酒店已经建成，该宗土地必须是商业用地，我就告诉张某2按招拍挂程序进行，并安排罗某负责配合办证，由于罗某业务欠缺，后期我开始接手帮张某2办理相关手续，2016年10月将这五宗地及周边共计1650平方米的土地挂牌，2016年11月30日流拍，准备第二次招拍挂时，张某2等人因涉刑事案件被羁押而搁置到今。
按照土地使用及建设要求，该宗土地必须在国土部门进行土地招拍挂，将土地性质申报变更为商业用地，并补缴一定的土地出让金，才能具备土地使用的合法性，目前该酒店的建设状况属于非法占地行为。对于鑫融酒店的非法占地行为，按国土部门的职责应监管，发现问题后上报燕窝镇政府及时制止，同时上报到洪湖市国土监察局进行查处。燕窝国土所没有对鑫融酒店的非法占地行为进行制止，也没有向镇政府汇报过，镇政府也没有要求国土所对酒店非法占地行为进行监察。2016年4月之前，张某2在积极的补办相关手续，在此期间，我所没有将其非法占地的行为上报到上级主管部门，2016年4月，我所将鑫融酒店非法占地的事情上报到洪湖市国土监察局，之后市国土监察局对此事进行了立案查处，并处了罚款。
在2014年5月份之前，我是副所长，虽然我分管监察工作，但国土所其他人均知道此事，时任所长汤某也知道此事，但由于张某1在比较强势，大家都觉得不好得罪他，所以都没有去制止。在我任所长之后，还是这种畏难情绪导致没有去制止，但张某2在主动要求办理招拍挂手续后，我也是积极主动希望将该宗土地的使用手续进行补办，让土地的使用具备合法性。
鑫融酒店2012年动工到2014年下半年完工，燕窝国土所没有将鑫融酒店非法占地的行为上报到市国土监察局，主要是大家都怕得罪张某1，还是个人责任意识不强，才造成这样的局面。2016年4月将此事上报到市国土监察局，是因为这宗土地要进行招拍挂，由于存在非法占地的行为，必须要上报进行查处后方能登记，所以我们才上报。
鑫融综合楼在住建局办理施工许可证和在规划局办理规划许可证的相关资料中，均有一份洪湖国用（2012）第464号国有土地使用权复印件，土地性质为城镇商业用地，土地面积1596平方米，均加盖了国土所的公章，这两份土地证复印件都是假证，都不是我经手办理的。我不清楚是谁经手办理的，在我任职期间，没有人向我汇报过此事，我也没有要求过所里的工作人员做这样的事。燕窝城建办的相关材料中有一份燕窝国土所出具的证明，证明内容是“兹有洪湖市鑫融投资咨询有限公司（张某1）在洪湖市先后购置的土地两宗，面积合计为1596平方米，用途为商业用地，其土地证正在办理合并手续中。证明单位：燕窝国土资源所（加盖公章），时间2014年4月22日。”这份证明我之前没看到过，不是我经手办理的，我不清楚是谁经手办理的，在我任职期间，没有人向我汇报过此事，我也没有要求所里的工作人员办理过。在我任副所长和所长期间，公章都是交由所里会计蔡某在保管，对外盖章必须经过所长签字同意后方能使用。平常也没有在盖章的事情上发生大的错误性事件，也就对公章的管理比较松懈，造成了上述在虚假证件上盖章的事情。
酒店动工前，张某2找我咨询过相关政策，我都是建议张某2办证后才能动工建设。
2014年下半年，张某2找我和罗某说他的鑫融酒店所使用的土地大于其手中现有的土地证的土地面积，不能办理鑫融宾馆的房产证，并提供了一份张某1向市供销社购买的原供销社1230平方米土地的合同，想以张某1的名义办理这1230平方米的土地证，我跟他说个人办证不能超过150平方米。经商量，鑫融酒店建筑占地面积约560平方米，张某2和张某1手上只有4本城镇住宅土地证，一起495平方米，再补办一份99平方米的城镇住宅土地证，把560平方米的面积补齐，并要求张某2提供相关材料。张某2把材料交齐后，我签字同意并报分管国土的副镇长李某签字，递交到市国土局办理土地证，2015年9月，这份99平方米的土地证就办出来了。
当初签字时，我没有对张某2提供的1230平方米土地转让协议等资料的真实性进行审核，直到现在我才知道这1230平方米的土地转让协议是假的。
我在国土所工作期间，先后负责土地监察、主持所里全面工作，对鑫融酒店非法占地的行为没有及时制止和上报，造成不良影响；2015年4月，我没有认真审核张某2提供的虚假土地转让协议等材料，在审核材料上签字同意，造成张某2以虚假材料领取了99平方米的土地使用权证。
我知道张某1与汤某发生矛盾冲突有两次。第一次大概是2012年8月，我听我所副所长罗某闲聊中谈起，她和我所会计蔡某，时任所长汤某到市局办事，中午下班时她们三人一起出市局大门时，被张某1开车拦住要请她们喝酒吃饭，汤某不肯，张某1认为不给他面子，很不高兴，脸色难看地驾车走了。
第二次是2012年9月21日，张某1到我所办土地使用证，一起来的有彭某，在罗某、蔡某办公室发生争吵。我当时的办公室在最东头，她的办公室在最西头，听到当时动静后我就跑过来了，但没有听到吵闹声，也没有看到有人打架。后来听说当时汤某与张某1因土地办证收费扯皮，张某1认为汤某收费高了，心理很不舒服，就要彭某打汤某，罗某、蔡某两人劝阻后，没有打成。过后张某1、彭某离开了土管所。
针对控辩双方争议以及本案的焦点问题，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于被告人汤某、陈某的行为是否构成玩忽职守罪的问题。
被告人汤某、陈某对公诉机关指控其犯有玩忽职守罪无异议，被告人汤某、陈某的辩护人提出二被告人无罪的辩护意见。具体辩护意见分析评判如下：
（一）关于被告人汤某、陈某的辩护人辩称鑫融公司违法占用的是划拔给洪湖市共兴资产管理有限公司使用的国有土地，该违法占地行为不属自然资源管理部门监管职责范围，被告人汤某、陈某对此违法占地行为不负有监管义务的辩护意见。本院分析认为，《中华人民共和国土地管理法》第77条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源管理部门责令退还非法占用的土地，……超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”。依该条文意理解，“非法占用土地”指的是凡未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，占用土地的，即为“非法占用土地”。本案中，鑫融公司未取得批准而占用洪湖市共兴资产管理有限公司使用的土地，属于土地管理法第77条规定中未经批准“非法占用土地”的情形。被告人汤某、陈某的辩护人关于此节的辩护意见，与本案事实和法律规定不符，依法不予采纳。
（二）关于被告人汤某、陈某的辩护人辩称鑫融公司项目违法占用的土地，已在2016年被自然资源管理部门依法没收并进行了招拍挂，虽然招拍挂未成功，但土地已在立案前收回，未造成损失或损失己挽回的辩护意见。本院分析认为，被占用的土地是否已被国家收回，应以国家是否实际享有占有、使用、处分的权利为准。本案中，自然资源管理部门虽然在2016年作出了责令鑫融公司退还非法占用的土地及没收地上建筑物的行政处罚，并进行了招拍挂，但这仅是自然资源管理部门为鑫融公司补办合法用地手续而进行的补救措施，鑫融公司项目违法占用的土地实际上一直由违法占用人所实际占有和使用，而未被实际收回。直到2019年荆州市中级人民法院裁定将鑫融酒店整体资产移交给洪湖市国资局，洪湖市国资局将该资产注入洪湖市弘某公司，并由其出租给第三方时，鑫融公司被违法占用的土地才真正被国家收回。因此，被告人汤某、陈某的辩护人辩称被占用的土地已于2016年被收回，损失已在立案前被挽回或未造成损失的辩护意见，与本案事实不符，依法不予采纳。
（三）关于被告人汤某、陈某的辩护人辩称咨询报告是依假设的规划条件，对土地使用权价值进行的评估，与鑫融公司项目违法占用的土地规划条件不相符，且咨询报告对土地价值的评估与本案损失无关，不能作为认定损失依据的辩护意见。本院分析认为，本案损失是超占土地和改变土地用途，给国家造成的土地出让金损失，也就是被超占土地和改变土地用途后，不同土地用途之间的土地出让金的差价，这必然需要对不同土地用途的土地市场价格进行评估，以确定差价。所以，咨询报告对土地市场价格的评估与本案损失有关。本案咨询报告不是按假设的规划条件进行的评估，而是按鑫融公司该宗土地的实际建设用途和规划条件(占地面积1650.13平方米、建筑面积6648.50平方米)，评估其土地使用权市场价格89.44万元，再扣减原土地用途和规划条件的土地使用权市场价格40.05万元后，计算出该宗土地使用权出让金损失49.39万元，符合本案实际。故咨询报告可作为认定本案损失的依据。被告人汤某、陈某的辩护人关于此节的辩护意见，与本案事实和法律规定不符，依法不予采纳。
（四）关于被告人陈某的辩护人辩称2016年土地被收回后，因政府对该宗土地的土地出让金设定的挂牌底价高于评估价而未能成交，土地出让金未能收回，与陈某的履职无关的辩护意见。本院分析认为，2016年挂牌不成功与被告人陈某是否履职确实无因果关系，但与被告人陈某玩忽职守所造成的损失是否已挽回有关系。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当……提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准”、《招标拍卖挂牌国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第11号）第十条“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或底价。……”、第十九条第一款第三项“在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，挂牌不成交。”等的规定，评估地价不等同于土地出让金底价，对挂牌出售的土地出让金底价，应由县级以上人民政府根据评估地价和政府产业政策综合确定，在竞买人报价低于底价时，不得确认成交。
本案中，自然资源管理部门在2016年对被非法占用土地的挂牌出售行为，是拟自行挽回土地出让金损失的行为，那么对自行挽回土地出让金损失的挂牌出售行为，应当依法进行，只有依法收回了被非法占用土地的土地出让金，才能确认损失已挽回，而未能依法收回土地出让金，则不能确认损失已挽回。本案自然资源管理部门在2016年对被鑫融公司非法占用的土地，按上述规定依法确定土地出让金底价并挂牌后，因鑫融公司报价低于底价而未能成交，属未能依法收回土地出让金的情形，不能据此确认损失已挽回。被告人陈某的辩护人关于此节的辩护意见，与本案事实和法律规定不符，依法不予采纳。
综上，被告人汤某、陈某的辩护人关于二被告人无罪的辩护意见，不符合本案事实和法律规定，依法不予采纳。
二、关于被告人彭某、汤某、陈某的行为是否构成自首的问题。
被告人彭某、汤某、陈某的辩护人辩称，被告人彭某、汤某、陈某是接到监委电话后，自行到监委报到的，在监委调查时，如实供述了自已的犯罪事实，应构成自首的辩护意见。本院分析认为，被告人彭某、汤某、陈某接办案机关洪湖市监委电话通知到案后，如实交待了自己的主要犯罪事实，同时认为自已的行为虽有失职，但不构成犯罪的供述，系被告人彭某、汤某、陈某对自己行为性质的辩解，该辩解依法不影响其自首情节的认定，被告人彭某、汤某、陈某的行为构成自首。被告人彭某、汤某、陈某的辩护人关于此节的辩护意见，符合本案事实和法律规定，依法予以采纳。
三、关于本案国有土地出让金损失是否已经挽回的问题。
被告人彭某、汤某、陈某的辩护人辩称，根据荆州市中级人民法院的执行裁定，洪湖市鑫融酒店整体资产（含编号P2021-1的1650.13平方米土地），已移交至洪湖市国资局，洪湖市国资局又将该资产作为资本金注入洪湖市弘某公司，洪湖市弘瑞公司已于2021年1月18日提前缴纳了专用于该地块（编号P2021-1）的土地出让金的土地保证金50万元，本案国有土地出让金损失已挽回的辩护意见。本院分析认为，国有土地被非法占用后，给国家造成的是国有土地出让金的损失，那么只有收回该国有土地出让金才是已挽回损失。本案中，被鑫融公司非法占用的土地及鑫融酒店（即鑫融公司）等资产已作为资本金注入洪湖市弘某公司，为完善土地招拍挂出让手续，以收回该宗土地的国有土地出让金，现在洪湖市弘某公司已提前缴纳了该宗土地的土地出让金的土地保证金50万元，因此，不论是洪湖市弘某公司最后竞买成功，还是有他人出价比洪湖市弘某公司高而竞买成功，国家已收到的50万元土地出让金的土地保证金都会抵作该宗地的国有土地出让金。据此，在洪湖市弘某公司提前缴纳了专用于该地块的土地出让金的土地保证金50万元，已能确保该地块的国有土地出让金国家可收到后，即可视为本案国有土地出让金已挽回。三被告人的辩护人关于此节的辩护意见，符合本案事实和法律规定，依法予以采纳。
四、关于被告人彭某、汤某、陈某的辩护人辩称鑫融公司建设项目系招商引资项目，三被告人监管不力的主观过错较小的辩护意见。本院分析认为，鑫融公司项目系招商引资的合法项目，而招商引资的项目普遍存在未批先建、边某办、事后补办的现象，因这些违规建设的招商引资项目通常都会在开工建设后陆续补办而合法，所以各监管部门对这些违规的招商引资项目一般都监管力度不大。本案中，三被告人在此背景下监管不力，其主观过错较小。三被告人的辩护人关于此节的辩护意见，符合本案事实和法律规定，依法予以采纳。
五、关于被告人彭某的辩护人所提国有土地出让金损失与被告人彭某的不履职行为是否有直接因果关系，且咨询报告评估价过高的问题。
被告人彭某的辩护人辩称，规划部门对非法占用土地的行为不负有监管职责，因而本案中非法占用土地的土地出让金损失与规划部门是否履职无直接因果关系，且土地出让金的咨询报告的评估价格明显过高的辩护意见。本院分析认为，本案中非法占用土地的表现形式是通过非法建设鑫融公司的方式而非法占用土地，规划部门虽对非法占用土地的行为不负有管理职责，但对非法建设鑫融公司的行为负有管理职责，故因未履行对鑫融公司建设项目的监管，致使土地被占用而造成的土地出让金损失，与规划部门未正确履职有直接因果关系。另外，咨询报告系经合法委托，由具备法定资质的评估咨询机构依规范程序按市场价格作出，符合司法鉴定的相关规定，且辩护人未提供相反证据证明其评估价格过高。故咨询报告的评估价格依法可作为本案认定事实的依据。辩护人关于此节的辩护意见，与本案事实和法律规定不符，依法不予采纳。
六、关于三被告人存在哪些玩忽职守行为，三被告人的玩忽职守行为与损害结果之间是否具有刑法上的因果关系，三被告人在共同犯罪中责任大小划分的问题。
本案中，被告人彭某的玩忽职守行为是，在鑫融公司业务综合楼及宿舍楼建设过程中，对业务综合楼的违法建设未制止，对宿舍楼的违法建设虽下达过停工通知书但制止不力，且均未向镇政府、规划局、住建局报告，未能依法履行职责，致使鑫融公司项目得以违法建设；在鑫融公司补办业务综合楼的《建设工程规划许可证》时，未认真履行初审职责，致使鑫融公司利用虚假资料取得业务综合楼的《建设工程规划许可证》。被告人汤某的玩忽职守行为是，在任职燕窝国土所所长期间，对鑫融公司业务综合楼非法占用土地的行为，虽在巡查过程中予以过口头制止并遭到殴打，但未依规报告上级主管部门，对鑫融公司宿舍楼非法占用土地的行为，未能及时巡查、制止和报告，致使鑫融公司非法占地1650.13平方米的行为在其任期内未能被查处；对公章管理的失职行为，负有监管不力的责任。被告人陈某的玩忽职守行为是，在任职燕窝国土所副所长、所长期间，对鑫融公司业务综合楼及宿舍楼非法占用1650.13平方米土地的行为，虽在2016年4月上报市国土资源监察局予以查处，但在此之前却未能及时巡查、制止和报告，致使该非法占地行为未能被及时查处；对公章管理的失职行为，负有监管不力的责任。
据此，被告人彭某、汤某、陈某因上述各自的玩忽职守行为，致使鑫融公司建设项目未批先建、非法占地，共同造成国有土地出让金损失49.39万元的损害结果，均是三被告人玩忽职守行为与损害结果之间法律上的实质原因力。因此，三被告人玩忽职守行为与本案损害结果具有刑法上的因果关系。
关于三被告人的责任大小如何划分的问题。本院分析认为，虽然被告人彭某的职责是对建设项目的监管，被告人汤某、陈某的职责是对非法占地行为的监管，但本案中对土地的非法占用是通过非法建设鑫融公司业务综合楼及宿舍楼项目的方式而占用，三被告人在各自职责范围内都有监管的责任，三被告人中任何一人正确履行了职责，都不会产生鑫融公司业务综合楼及宿舍楼项目非法占地的结果，都不会造成被非法占用土地的国有土地出让金的损失。因此，本案中非法占用土地所造成的国有土地出让金的损失，是由三被告人未能在各自职责范围内正确履职而共同造成的损害结果，三被告人各自的玩忽职守行为，均是损害结果发生的实质原因力之一。三被告人的责任基本相当，没有明显的主次之分，不宜区分作用大小，应依法承担相应的责任。
本院认为，被告人彭某、汤某、陈某身为国家机关工作人员，在履行各自职务过程中，严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使国有土地出让金损失49.39万元，其行为均已构成玩忽职守罪。被告人彭某、汤某、陈某的玩忽职守行为，均是损害结果发生的实质原因力之一，三被告人的玩忽职守行为与本案国有土地出让金的损失之间具有刑法上的因果关系。被告人彭某、汤某、陈某的玩忽职守行为，虽然致使国家利益造成了重大损失，但三被告人的玩忽职守行为仅发生在鑫融公司建设工程的初始环节，纵观与三被告人玩忽职守行为相关联的洪湖市鑫融公司建设项目在未取得相关规划许可、未取得土地使用证等手续的情况下，未批先建，且非法占用土地的整个过程，依前文庭审查明及证据表明，涉及规划、国土等多个部门的多人多层级履职，上述任何一部门的任意一人认真履职，都不会产生鑫融公司未批先建、非法占用土地的事实，不会给国家造成国有土地出让金损失的损害结果，本案损害结果的发生是多因一果。本案损害结果的发生，三被告人的玩忽职守行为不是造成该损害结果直接的、唯一的原因，而是与以上多重介入因素相结合共同对损害结果发生作用造成的。被告人彭某、汤某、陈某主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人彭某、汤某、陈某自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。本案所造成的经济损失在案发后已挽回，依法可对三被告人酌情从轻处罚。
关于被告人彭某、汤某、陈某的辩护人辩称三被告人的犯罪情节轻微，建议对其免予刑事处罚的辩护意见。本院认为，根据前文分析，被告人彭某、汤某、陈某玩忽职守行为发生在招商引资的合法项目中，其主观过错较小，本案损害结果的发生系多因一果，所造成的经济损失在案发后已挽回，三被告人有自首情节，且三被告人在共同犯罪中所起作用基本相当，故三被告人的犯罪情节轻微；综合全案案情和量刑情节，结合公诉机关对被告人汤某、陈某免予刑事处罚的量刑建议，可对被告人汤某、陈某免予刑事处罚。至于被告人彭某是否适宜免予刑事处罚的问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：……（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；……。”的规定，被告人彭某虽有“曾因职务违纪违法行为受过行政处分的”情形，但根据本案案发前后的社会反映，综合全案事实和量刑情节，被告人彭某的行为不属应当不适用缓刑或者免予刑事处罚的情形；且洪湖市人民检察院作为公诉机关，根据《意见》第五条的规定，经检察委员会讨论决定后，认为被告人彭某确有必要适用免予刑事处罚，并向本院提出了对被告人彭某免予刑事处罚的量刑建议；根据本案审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合玩忽职守犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等审查判断，公诉机关的量刑建议并无明显不当；根据审理认罪认罚案件的相关规定，人民法院在没有除外情形的情况下，一般应当采纳人民检察院提出的量刑建议；综上，故可对被告人彭某免予刑事处罚。据此，被告人彭某、汤某、陈某的辩护人关于此节的辩护意见，符合本案事实和法律规定，依法予以采纳。被告人彭某、汤某、陈某的辩护人关于有罪从轻的其他辩护意见，符合本案事实和法律规定，依法予以采纳。根据被告人彭某、汤某、陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<< span="">关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<< span="">中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十四条、《最高人民法院<< span="">关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人彭某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人汤某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
三、被告人陈某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
