案号：（2015）深中法刑二初字第65号
尊敬的合议庭：
我们受谢**的委托和广东广强律师事务所的指派，以谢**辩护人的身份参与本案的审理。我们在庭审过程中发现公诉人以“全案一举”的方式宣读十八卷证据材料，却没有对这些证据如何证明谢**犯贪污罪的事实进行说明，而公诉人发表的公诉意见全篇都是结论性的观点，没有运用证据和法律来证明谢**的行为符合了贪污罪的犯罪构成。公诉人在这起涉及复杂的证据认定和法律适用的案件中将证明被告人有罪的责任全部交给法院，将人民检察院证明有罪的“无罪推定”变成由被告人及其辩护人证明无罪的“有罪推定”，这种公诉态度并不负责任。
深圳市人民检察院以深检公二刑诉[2014]785号起诉书指控谢**犯贪污罪，其中认定谢**与周**、陈**二人在广东省残疾人联合会（以下称省残联）为筹建广东省残疾人教育基地项目而征用湴湖村405亩土地过程中私下合谋，在被征地方湴湖村要求的15万元/亩的价格基础上另以青苗补偿费等名义加价15万元，即以30万元/亩的价格签订征地合同，而“虚高”的15万元/亩中陈**分得8.5万元/亩，周**分得6.5万元/亩，周**再从其所得的6.5万元/亩中拿出2万元/亩分配给谢**，虽然谢**直至案件时未拿到周**要分配给他的钱，但由于周**已经实际控制公共财产，因此谢**的贪污行为已达到既遂形态。
辩护人认为现有的证据材料的确反映出周**为参与征地项目曾承诺要给予谢**好处，但周**这个行为与起诉书所指控的“谢**、周**、陈**三人合谋以虚高征地价格的方式骗取征地款”有本质的区别，周**为参与征地项目承诺给予谢**好处的行为是否涉嫌行贿罪或诈骗罪在此不予讨论，但这个行为在主客观方面均不可能与谢**构成贪污罪的共同犯罪。
根据庭审控辩的意见，谢**的行为是否构成贪污罪在证据认定和法律适用上存在以下争议焦点：
第一，现有证据材料是否足以证明谢**在《征用湴湖村土地合同补充合同》签订前已经和周**、陈**就30万元/亩的地价如何分配达成合意，从而决定了谢**在向省残联党组汇报时是否有隐瞒实际价格的可能，也决定了谢**在签订征地合同时是否有“虚高征地价格骗取征地款”的贪污故意。
第二，现有证据材料是否足以证明省残联加快支付4200万元征地补偿费用的过程中谢**有牟取个人非法利益的目的，这影响了谢**在本案中是否有利用职务上便利的判断。
第三，《征用湴湖村土地合同补充合同》约定30万元/亩的征地价格是否存在虚高的情况。
第四，涉案的征地款项是否符合贪污罪对犯罪对象必须为“本单位财物”的要求，谢**对涉案征地款是否具有贪污罪所要求的主管、管理或经手的职务便利。
第五，谢**主观上是否具有贪污罪要求的“明知自己行为会造成国家公共财产损失并希望这种结果发生”的直接故意。
第六，谢**庭审前所作的笔录是否具有合法性。
第七，本案庭审程序是否严重违法，是否剥夺了谢**对主要证据进行质证的权利。
我们认为根据本案现有的证据和法律的规定，谢**不构成贪污罪，针对上述争议焦点有以下辩护意见：
第一，控方认定谢**在《征用湴湖村土地合同补充合同》签订前已和周**、陈**就30万元/亩的地价如何分配达成合意的证据仅有谢**一人的询问/讯问笔录，该证据在时间顺序这个细节问题上不仅与周**、陈**的笔录相矛盾，也无法与其他证据相印证，属于不能采信的孤证，因此控方无法证明谢**有虚高地价的故意，也无法证明谢**在向省残联党组汇报征地价格时隐瞒了实际价格；事实上，谢**庭审陈述和现有证据材料都足以证明谢**是在征地合同签订后才得知地价分配方案的，因此谢**不构成贪污。
第二，现有证据材料证明，谢**推动省残联提前支付4200万元补偿款并非出于牟取个人非法利益的目的。
第三，《征用湴湖村土地合同补充合同》约定30万元/亩的征地价格并不虚高，国家没有承担额外的支出，周**承诺给予谢**的好处费来自其参与征地项目的可得利益，因此不符合贪污罪的构成要件。
第四，涉案的征地款项不符合贪污罪对犯罪对象必须为“本单位财物”的要求，谢**对征地款不具有贪污罪所要求的主管、管理或经手的职务便利。
第五，谢**主观上没有贪污罪要求的“明知自己行为会造成国家公共财产损失并希望这种结果发生”的犯罪故意。
第六，谢**庭审前所作的笔录存在不能排除非法取证的情况，控方无法充分证明其合法性及真实性，依法应予以排除。
第七，本案庭审程序严重违法，剥夺了谢**对主要证据进行质证的权利，影响了案件的公正审理。
详述如下。
控方认定谢**在《征用湴湖村土地合同补充合同》签订前已和周**、陈**就30万元/亩的地价如何分配达成合意的证据仅有谢**一人的询问/讯问笔录，该证据在时间顺序这个细节问题上不仅与周**、陈**的笔录相矛盾，也无法与其他证据相印证，属于不能采信的孤证，因此控方无法证明谢**有虚高地价的故意，也无法证明谢**在向省残联党组汇报征地价格时隐瞒了实际价格；事实上，谢**庭审陈述和现有证据材料都足以证明谢**是在征地合同签订后才得知地价分配方案的
（一）谢**口供中关于30万元/亩地价如何分配的合谋过程属于不能采信的孤证，依法应不予采信
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条第七项规定对被告人供述和辩解应着重审查“被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾”，第一百零四条规定：“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”。由于本案被告人谢**的供述和辩解与同案被告人周**的口供相互矛盾，也与陈**的证人证言相矛盾，更无法得到其他证据的印证，因此控方认定的事实缺少足够证明力的直接证据和完整间接证据链的支持，应依法作出谢**无罪的判决。
1.控方认定谢**、周**、陈**在白云宾馆会面后、征地合同签订前已经就如何分配30万元/亩的地价达成合意的证据仅有谢**的口供
起诉书第三、四页认为谢**、周**、陈**三人在白云宾馆会面后，周**与陈**多次相约见面，商定好征地价格方案，周**在2011年10月下旬向被告人谢**汇报湴湖村30万元/亩的征地价格分配方案，告知谢**其可从中分得2万元/亩，谢**同意此分配方案后，在省残联党组会议上隐瞒征地价格实际构成，使省残联党组会讨论同意30万元/亩的征地价格，而后省残联与湴湖村于2014年10月20日以30万元/亩的价格签订《征用湴湖村土地合同补充合同》。
控方用以证明上述事实的直接证据仅有谢**的口供，主要包括：
谢**于2014年3月7日的口供：“每亩征地价格是先与湴湖村村委委托的广州市白云区华昌建筑工程公司（以下简称华昌公司）商谈，后分别报村委和省残联同意后确定的。具体是先由我与华昌公司总经理陈**、以及我同意的广州市盈玮潼商贸发展有限公司（以下简称盈玮潼公司）老板周**商谈，听取意见后再由陈**找湴湖村村委，我报省残联和上级主管部门同意就实施了（卷3P17）……没多久后的一天晚上，周又约我在天河北路我家附近的发哥茶餐厅见面，要向我汇报征地的事，周告诉我说，村里面已经同意总价30万元/亩，他已与陈**约定好两人的分工和分成问题，地价款方面由陈**搞定湴湖村，按每亩约15万元的价格来收取，这符合区、镇政府的规定，是湴湖村收取的，不能变；陈**协助湴湖村委来完成所涉土地的青苗、上盖建筑物拆迁和补偿，费用为8.5万元/亩；他协助跑腿征地熟读办理用地指标等工作，费用为6.5万元/亩，其中2万元/亩是留给我支配的。这就是总价每亩30万元的由来。我觉得这个价格与此前同天河学院谈的价格差不多，所以我没有意见，就跟周说我知道了，如果湴湖村没有意见，我就尽快向省残联党组和上级主管部门汇报，早日报合同签下来（卷3P19~20）……（省残联党组会议上）我没有具体说明征地款和青苗等补偿款以及周**收取费用的事情（卷3P22）。”
谢**于2014年3月11日的口供：“在党组会上，我汇报了正式合同的有关情况，钟落潭镇附近的地价情况和海珠区大学城的地价情况，没有汇报周**参与征地和拿6.5万元/亩费用和给我2万元/亩以及陈**拿8.5万元/亩的事情（卷3P34）。”
谢**于2014年3月18日的口供：“周告诉我说，村里面已经同意总价30万元/亩，他已与陈**约定好两人的分工和分成问题，地价款方面由陈**搞定湴湖村，按每亩约15万元的价格来收取，这符合区、镇政府的规定，是湴湖村收取的，不能变；陈**协助湴湖村委来完成所涉土地的青苗、上盖建筑物拆迁和补偿，费用为8.5万元/亩；他协助跑腿征地熟读办理用地指标等工作，费用为6.5万元/亩，其中2万元/亩是留给我支配的。这就是总价每亩30万元的由来。我觉得这个价格与此前同天河学院谈的价格差不多，所以我没有意见，就跟周说我知道了，如果湴湖村没有意见，我就尽快向省残联党组和上级主管部门汇报，早日报合同签下来（卷3P47）……在党组会上，我汇报了正式合同的有关情况，钟落潭镇附近的地价情况和海珠区大学城的地价情况，没有汇报周**参与征地和拿6.5万元/亩费用和给我2万元/亩以及陈**拿8.5万元/亩的事情（卷3P53）。”
谢**于2014年3月21日的口供：“在党组会上，我汇报了正式合同的有关情况，钟落潭镇附近的地价情况和海珠区大学城的地价情况，总之合同的内容都汇报了，合同之外的就没有汇报。没有汇报周**参与征地和拿6.5万元/亩费用和给我2万元/亩以及陈**拿8.5万元/亩的事情（卷3P70）。”
谢**于2014年4月2日的口供：“见面后，周**跟我说，陈**电话里跟周说湴湖村委同意30万元/亩的价格去征地，其中村委拿15万元/亩，陈**收8.5万元/亩，周**收6.5万元/亩，周**还说从他收的6.5万元/亩中拿2万元/亩给我使用，当时我口头没有表态，行动上没有拒绝，等于默认了。当天晚上，我就叫周**通知湴湖村那边正式将30万元/亩征地价格通知省残联（卷3P81）。”
2.周**的口供及同步录音录像指出周**是在征地合同签订后才告知谢**地价分配方案，与谢**的口供相矛盾
周**的口供指出：周**虽然在2011年国庆期间与谢**、陈**在白云宾馆会面，但周**是在2011年10月20日后与陈**在紫缘轩见面时才知道征地合同已经签订，征地价格是30万元/亩，此时才与陈**商谈如何分配15万元/亩的补偿款，约定双方的分工，陈**当时才提出要求周**从其分得的6.5万元/亩中拿出2万元/亩给谢**；与陈**紫缘轩会面当晚，周**才向谢**介绍征地构成并指出2万元/亩由谢**开支。换言之，周**的口供指出他是在征地合同签订之后才从陈**处得知征地价格与地价分配方案，并在当晚告知谢**的。由此可知谢**的口供与周**的口供相矛盾，得出上述结论的证据包括：
周**于2014年3月5日的口供：“过了十来天，大概10月20日左右的一天，我约陈**见面，陈**说第二天到白云大道紫缘轩餐饮喝早茶。第二天早上，我跟陈**在紫缘轩见了面，我就说我协助省残联办手续的事情，不知道你们公司怎么决定，陈**说可以让我来做。我就将准备好的一份合同拿给陈**看，陈**没有看，而是拿出两份材料，一份是委托书正本，是有湴湖村、省残联盖章的委托书，内容是华昌公司全部承担湴湖村在省残联征用该村405亩土地的合同中的全部权利和义务，及负责青苗补偿款和相关费用的发放工作，委托书的时间我记不清了；另一份是省残联与湴湖村签的征用湴湖村土地合同，是复印件。然后陈**说现在省残联征用湴湖村那块地的蛋糕由他来切，其中15万元/亩是按区、镇一些征地的工作的规定，是给村里边的不能动，青苗补偿款及相关费用是15万元/亩，问我你们公司想占多少，才能完成你们的工作。我说我们公司主要是解决用地规模及用地指标，这一块是我们公司要用钱去跟村民买的，具体怎么样陈总你更清楚，既然这个蛋糕由你来切，具体怎么切就由你来定吧。陈**也很爽快，说给我公司6万元/亩，其中2万元/亩是必须送给谢理的，其余的钱用来购买用地规模及用地指标，如果有多余的话就归你自己。另外9万元/亩，有1万元/亩是要给他做费用的，还有一万元/亩由他和我一人一半，每人5000/亩，他这边还要分村长和书记每人1万元/亩以及青苗补偿费等费用。也就是说，陈**那边分得8.5万元/亩，我这边最终分得6.5万元/亩。陈**看了一下我的合同，并确定由我公司负责土地测量、用地规模、用地指标等25项工作，当时我表示同意……当天晚上我们在发哥茶餐厅见面，把我和陈**谈的事情向他汇报了一下，特别是关于切蛋糕的安排，陈**指定从我这里拿2万元/亩给谢。谢听完后，说了一句这是你们两个公司的事情，我不参与”（卷3P98~100）。
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