五、谢**主观上没有贪污罪要求的“明知自己行为会造成国家公共财产损失并希望这种结果发生”的犯罪故意
《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第9期刊载的指导案件“成都市人民检察院诉刘爱东贪污、受贿案”的裁判理由明确指出：“贪污罪是故意犯罪，行为人在主观方面表现为故意，且只能是直接故意。故意的具体内容，表现为行为人明知自己利用职务之便实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物的结果，并且希望这种结果发生。非法占有公共(国有)财物，是行为人实施犯罪行为直接追求的犯罪目的。”
由此可知要认定谢**犯贪污罪必须要证明谢**主观上“明知”自己的行为会发生非法占有公共财产的结果，并且“希望”这种结果的发生。但是我们认为本案的证据材料无法推断出谢**主观上有贪污罪的直接故意。
（一）谢**在征地合同签订后才从周**处知道30万元/亩地价的组成，因此在征地合同签订过程中不可能有虚高征地价格骗取征地款的故意
我们在前面已经运用了大量的证据和法律来证明谢**的确是在征地合同签订后才从周**处得知30万元/亩地价的组成，因此在征地合同签订过程中谢**主观上不可能有虚高征地价格骗取征地款的故意，在此不再赘述。
（二）谢**主观上认为征用湴湖村405亩土地的价格与征用天河学院625亩土地的价格同为30万元/亩，符合周边地价的平均水平，因此谢**主观上没有侵占国家公共财产的故意
谢**于2014年3月7日的口供说：“（每亩30万元的征地价格是如何确定的？）开始我们商谈征用天河学院那块地的时候，印象中价格是27、28万多元/亩，所以我感觉那边的土地就是这个价格（卷3P17）……我觉得这个价格与此前同天河学院谈的价格差不多，所以我没有意见（卷3P20）。”
谢**于2014年5月20日的口供说：“在省残联向天河学院征地的时候，当时谈的征地价格就是28万元每亩，后来我们也向钟落潭镇当地的一些中介机构咨询，他们的意见也是当地的征地价格是28万元每亩至30万元每亩，这些信息都有助于我们对地价的判决和借鉴。后来在征用湴湖村405亩地的时候，村里报上来的价格是30万元每亩，对于这个价格我们项目办讨论也觉得是可以接受的，于是就最终上会讨论并且通过了（卷3P9）……（问：湴湖村的地价款只需要15万元每亩，但是征地总价却是30万元每亩，那么对于你与陈**、周**三人虚高征地款的问题，你是如何看待的？）第一就是经过我们的了解，对于30万元每亩的总价总不离谱；第二就是周**跟我汇报的30万元的组成，我认为往后可能是有变化的，村里的价格也不一定是15万元每亩。我也没有继续跟进这个征地价格的工作，反正他们说是30万元每亩我也就是这样（卷3P13）。”
谢**于2014年3月7日的同步录音录像显示（从0：27：11开始），办案人员问：“每亩30万元的征地价格是怎么确定的？”谢**说：“开始我们跟天河学院讲征地的时候，印象中是27至28万左右这个价格范围，所以我心目中有个价格是当地的正常价格。同时我又，包括我和我的同事对当地征地价格和海珠大学城的征地价格做了了解，基本情况是海珠大学城的价格比较贵，收到的信息是大概是50万元/亩，钟落潭那里就是28万元左右，我们原来了解的情况就是这样。他提出27万，说一定要按这个价格来征，不然就不要征，第一份合同签了，签的就是这个价格。
谢**于2014年3月7日的同步录音录像显示（从01：00：00开始），办案人员说：“没有，此后你们就再没有谈过其他价格了，待陈**回复说湴湖村同意后，你也从未向湴湖村讨价还价，就按30万元每亩价格上报省残联了。”谢**说：“我说一个插曲，我曾经在征天河学院的时候，我就跟湴湖村的朱均财说，价格能不能再降下来，朱不回答我这个问题，就说最好不要征我们的地了，我们已经没有地了。所以就觉得不好沟通，只能让陈**沟通，后来村里说30万元/亩的价格，也觉得是在合理的范围，就没有再组织专门的队伍去了解价格。”
谢**于2014年3月7日的同步录音录像显示（从01：00：00开始），谢**说：“我也有一点愚昧和不负责任，我考虑的是一个大方向，30万/亩是一个核心，超了多了不符合实际会造成款项大太，就是不行，至于里面怎么分配，村拿多少，华昌公司拿多少，都是他们想好谈好的，盈玮潼他拿6.5万，究竟他和陈**商量好他在其中做什么事，我都不是很清楚，因为我知道村里面拨了征地款之后都是他们做的，我们不管的，这些事情都是村里安排的，我不了解的。我不是负责专门做征地的，我就想的就是大的原则不要错，具体工作赶快完成，陈**和盈玮潼公司商量拿多少钱，做多少事，我的确没有考虑，我在这个过程中是有一个不太细去负责的心态。我也有一个想法，华昌公司和村、盈玮潼怎么谈是他们内部自己协议的。我签合同没有和华昌、盈玮潼什么的，我们只有和村签一个合同，省残联和村签一个总包价格30万元/亩，其他不管……对我重要的就是不要超这个钱，你们一定要把这个事情做好，因为这个总额是有一个客观现实的情况在，而且我也送给理事会讨论以后，说的也是一个总额控制。”
上述证据充分证明，谢**主观上认为30万元/亩的征地价格符合周边地价的平均水平，从而说明谢**主观上没有虚高征地价格侵占国家公共财产的故意。
（三）从周**、谢**的口供可以发现，谢**允许周**参与征地项目是希望他能够推动征地工作进展，二人在陈**告知地价分配方案前从未讨论过如何虚大征地价格骗取征地款的内容，侧面反映了谢**没有非法占有公共财产的目的
周**于2014年3月5日的口供（卷3P95~109）说：“2011年年中，广州市规划局同意省残联征用钟落潭湴湖村405亩土地。因为之前我跟谢**有过联系，这一次我也是希望省残联同意继续由我帮他们办理征地手续，所以征用湴湖村土地的事情，我也跟省残联的谢**有联系……每次我都主动向谢**介绍征地过程中的一些手续和流程，还介绍过跟被征用土地的村民打交道的一些方式方法，所以谢**觉得我有征地方面的专业知识和经验，似乎人脉也很广……我从省残联项目办彭尚德的口中知道了省残联征用湴湖村405亩土地的事情，我也想争取参与这个事情，赚点钱，所以我就问彭尚德我想参与向湴湖村征地的事，问他怎么办，彭尚德说这件事情他也定不了，叫我问谢**，于是我就打电话给谢**，说现在你们征用405亩土地，能不能让我也参与这个事情，协助省残联办理有关手续（卷3P96）……我说谢理事长，这件事你帮个忙，由我来协助省残联办理相关征地手续，让我跟华昌公司签个合同，如果我跟华昌公司签了合同的话，我不会忘记你的……当时我只是想帮残联办办手续赚点钱而已（卷3P108）……我认为征地补偿那块不关我的事，所以我没有想把这些钱用于补偿，这710多万元就是我的费用和利润（卷3P109）。”
周**于2014年3月19日的口供（卷3P123~131）说：“在省残联与天河学院洽谈征用土地的过程中，我主动向谢**介绍办理征地过程中需要经过哪些部门的批准和如何与这些部门的经办人员接触，还介绍了与被征用土地方村民接触的方法和方式，谢**觉得我有一定的征地专业知识，人脉广。为了能够让谢**帮我得到该项目，我2011年国庆期间期间约谢**在白云宾馆吃饭，我暗示在征地过程中会有他的一份好处，不会忘记他（卷3P123）……（你为什么要做通谢**的工作，让谢**帮助你可以参与省残联的征地项目中？）因为我清楚知道假如我能够参与到省残联在湴湖村的征地项目，我就可以从中赚钱（卷3P128）。”
周**于2014年3月21日的口供（卷3P137）：“我知道省残联准备在湴湖村征用405亩土地的消息后，很想参与该项目并从中赚钱，于是我就多次联系谢**和陈**，希望他们能同意我参与到该征地项目中……为了能让谢**帮我得到该项目，我曾在2011年国庆期间约谢**在白云宾馆吃饭，我暗示在征地过程中会有他的一份好处，不会忘记他。”
谢**于2014年3月7日的口供说：“周**后来经常主动打电话给我，对天河学院征地事情说得头头是道，还称与广州市、白云区、钟落潭镇、湴湖村的人都很熟悉。我觉得周的人脉广，办事能力较强。为能让周帮助省残联征地，省残联还曾委托其所控制的盈玮潼公司，授权他协助省残联协商解决征用天河学院土地的相关工作……与周**的接触中，他给我的印象是能说会道，而且老说有很多征地经验及关系，我相信了他，所以就同意了让周**参与省残联的征地工作（卷3P21）（另见谢**于2014年3月18日口供，卷3P51）……据我了解周**曾经参与过天河学院那块地的一些事情，我认为他有征地方面的经验，加上周**也主动联系我，跟我说他对征地这个工作比较熟悉，他还暗示会给我好处，所以我觉得这个人能用，于是就让他来参与征地这个事（卷3P27~28）（另见2014年3月18日口供，卷3P61）。”
谢**的亲笔交代（卷3P81~82）：“周多次打电话给我，称对征地业务及广州市、白云区、钟落潭、村委及华昌公司等人和事都熟悉，便我觉得周能说会道，办事力强……这时间周和我联系，主动提出要帮助我约见湴湖村朱均财、陈**，暗示了如参加征地会给我好处（卷3P81）……要启动征地需要与湴湖村建立沟通渠道，在这种情况下，周的主动联系就出现了参加该项目的过程（卷3P82，另见2014年3月21日口供，卷3P72）。”
谢**于2014年5月20日的口供（卷3P1~14）：“朱书记说现在村里没有多少地了，希望你们不要征了，当时在场的有好几个都是我们省残联的同事，这时候我就觉得和村里不好沟通。所以在后来周**向我提出可以协助我推荐认识湴湖村委的人，我就同意了，我就请他帮我联系和村里的人见过面，就是希望能够减少征地过程中磨合的时间，尽早解决项目征地的事情（卷3P4）。”
周**于2014年3月5日的口供：“谢**除了帮我出面跟陈**证实省残联确实委托我协助办理征地的事，我给陈**制造了一个假象，让他确信我跟省残联关系很好之外，其它没有帮我做什么（卷3P106）。”
由上述周**与谢**相互印证的陈述可知，周**争取参与征地的目的就是想通过帮助省残联和华昌公司办理征地过程中的手续来赚钱，其此前也曾多次向谢**介绍自己在征地方面的专业知识和经验。谢**正是在此前提下，认为周**此前曾受省残联委托协助办理征地手续，办事能力强，能够加快推动征地的进程，才让其与陈**沟通协助办理征地手续事宜的。
而且我们能够发现，在周、谢二人的整个沟通过程中，周**一直在强调的都是自己参与征地项目能够赚钱，为了能够参与此项目愿意给谢**好处，而谢**发挥的就是起介绍、推荐作用，在陈**告知地价分配方案前二人的沟通从来没有提到如何通过虚高征地款骗取公共财产，说明谢**、周**二人没有合谋虚高征地款骗取公共财产的意图。
（四）从贪污罪的罪状表述可以得知构成贪污罪必须有积极追求非法占有公共财物的故意和行为，而谢**在本案的情况与之不符
《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”从罪状中侵吞、窃取、骗取的表述可以知道，构成贪污罪必须要采取积极的侵财行为才可以构成，被动接受是不可能构成贪污罪的，这一点与受贿罪存在巨大的差别。
在此前提下分析谢**的行为，可以发现谢**从来没有积极主动实施占有征地款的行为，他没有参与周**、陈**二人对征地价格的决定，也没有同意周**要分配他2万元/亩的方案，更是多次拒绝周**给予的财物，退休后也一直没有索要财物，这一系列行为都可以推断出谢**没有贪污的故意。谢**面对周**提出的分配方案说了一句“我不参与”，公诉人将其理解为谢**的“默许”，公诉人更是将谢**否认分配方案，多次拒绝周**给予财物的行为理解为谢**同意价格分配方案后由于害怕法律制裁而不敢拿钱，这显然并不符合情理，与日常生活规律相违背。换个角度想，如果谢**这么害怕法律的制裁，一开始根本不会如此“胆大包天”地虚高一倍的价格来骗取征地款。因此，这只能说明谢**从一开始就没有想过要通过虚高地价的方式来骗取征地款。
（五）谢**在帮助周**参与征地项目的整个过程中，没有接受周**给予好处费的承诺，而且在后来周**给予财物时也全部予以拒绝，可见其主观上没有“希望”侵占国家公共财产的直接故意
回顾本案过程中谢**的表现，谢**首先是在征地价格相差不大的情况下才同意签订征地合同的，而且在帮助周**参与征地时对周**给予好处费的承诺都不置可否，而且在周**要给予其财物时也多次予以拒绝，可见谢**并不具有刑法意义上“希望”非法占有公共财物的“直接故意”。这有以下证据予以证明：
周**于2014年3月5日的口供说：“我的意思就是让我来协助省残联来办理相关征地手续，这个事情办成的话，我会分一份好处给谢理事长，不会忘记他的。谢理事长当时说先不说这个，你们俩先谈好答合同的事，以后再说（卷3P97）……谢听完后，说了一句这是你们两个公司的事，我不参与（卷3P100）……我说我公司已到账230多万，按照陈总的要求，我准备了100万元，问怎么给他。谢**说，先不用了，先把手续办好就行了。第二次收到470多万元后，还是一天晚上在发哥茶餐厅我们见面时，我跟谢讲我公司账上到了470多万，按陈总要求我准备了200万元，怎么给他。谢还是说不用了，把手续办好行了（卷3P107）……我就在一天晚上约谢**在发哥茶餐厅见面时，向他表态说，谢理，陈总指定给你的那部分，不论你何时需要，退休还是没退休，只要你需要，我随时都拿给你。谢**说以后再说（卷3P108，另见卷3P115~116，P128，P143，P163，补侦卷1P7）。”
谢**于2014年3月7日的口供（卷3P26）：“周**承诺给我的钱款总额为810万元，到目前为止还没有收到。第一次补偿款到账后，周告诉我钱到账了，准备了100万元要送给我。我说知道了，不用。第二次补偿款到账后，周又说告诉我钱到了，准备了200万要送给我，问怎么交给我，我说知道了，不用。过程中，周还曾几次向我提起要给我送钱，但每次我都说先不用。我记得最后一次他跟我提及，你什么时候要都行，以后也可以拿（卷3P26~27）（另见卷3P38~39，P59，P73，P79）。”
谢**在口供中也多次提到，自己并不敢拿周**分给自己的钱：“（在周**说要给你钱的时候，你说‘不用是什么意思’）我是不敢用，就用最简单的词回答他……对于这300万的来源泉，我心中一直存在矛盾的心态，有贪念，但是也对这笔钱有压力，有惧怕……我对这300万是不敢拿不敢用（卷3P39）……我没有考虑过退体后再拿钱，退休后周**也没有找我说过这300万元的事。因为周**说要给钱我的时候，我已经跟他表明了态度，以后再说，所以我退休后，周**没有找我说，我也没有找他要（P40）。”
谢**于2014年3月7日的同步录音录像显示（从01：46：30开始），谢**说：“一开始没有考虑到这个事情不顺利，就是觉得他们答应的事情都能做，一开始为什么不答应就是觉得这个钱不行，不能拿。”
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