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以“琼于案”为观察切口，在依法治国的时代背景下，高环保、无污染的文创产业知识产权如何得到保护？怎样从法律和政府监管层面引导、大力扶持自主创新？禁播可能带来的影响和风险，投资方、制作方和演职员如何规避？
带着这些问题，三湘都市报记者采访了湖南中律知识产权有限责任公司执行董事、湖南金州律师事务所律师张鹏。
“观众长期惯性思维、指向唯一”的桥段为公有领域，其他为独创情节。
都市周末：以《宫锁连城》和《梅花烙》为例，如何划分出文艺作品中的“模糊地带”，在法律上怎样区分“公有领域”和“独创情节”？
张鹏：文艺作品的桥段有的属于公有领域，这些公有素材包括普通人物关系、一些特定人物情节—即经过观众长期积淀形成的惯性思维、但凡出现我们都知道结果是什么、指向唯一的这种桥段和情节，就不能作为特殊桥段和情节进行对比。
“琼于案”一审判定相似的9个情节，主要是对比的一些独创性情节。一审认定，剧本《宫锁连城》在人物设置和人物关系上是以小说《梅花烙》、剧本《梅花烙》为基础进行的改编和再创作，前者与后者在整体上的情节排布和推演过程基本一致，从而构成了对后者的改编，侵害了原告的改编权。二审结论如何，有待继续观察。
都市周末：这500万的判决数额，在法律上的判定依据是什么？
张鹏：法律有一定的滞后性。著作权、商标权、专利权是知识产权的三大基本权利，专利的判赔尺度在1万到100万之间，商标权2013年修改后变成最高300万，但著作权现在还没修改，目前数额最高只能判50万。但这次案件主要依据的不是著作权法，而是基于侵权人违法所得来推算。但这个“违法所得”，其实并没有相应的确实证据证实其具体数额，而是根据网上的推断，比如
于正原来接一个剧本大概多少钱，拍了多少集、一集多少报酬，综合做的一个估算。现在原告提交的证据是推断的，法院在其推断数额打个折。侵权人获得的利益、被侵权人造成的损失，在法律上本来是需要一个明确数额的，如果算不出来，就按法院酌定，即50万以下。
国家要加快著作权法修订的步伐，区分著作权侵权档级
都市周末：知识产权怎样才能有效地受法律保护？有哪些国外的成功经验可以借鉴？
张鹏：首先的问题是，在法律及政府支持层面，对原创这块的开发、扶持力度够不够，有没有相应的监管措施。国外关于影视剧原创这块有定向扶持补贴，有专门的机构会对这块进行考核：一个编剧每年有多少创新能力是必须要完成的，如果题材重复率太高是不予以审核的。所以他们有两重途径来控制，一是引导你进行创新，二是限制你做重复的，通过法律迫使你必须开动脑筋。
比如中国的清宫剧、抗战题材，如果不限制数量，你播这个火了，我再复制一个肯定也火，我为什么不做呢？所以，当一种题材在短时间内出现过多的话，广电总局可以给出相应的限制。有些国家就有一些制度，对于自主创新拍摄、国家定向扶持的电影，会给每个影院一个播放的硬性指标，每年不能低于多少部，不管赚钱不赚钱，必须播这个，完成这个指标，给予影院相应补贴。而我们国家目前的状况是，电影大都是商业化的，有钱就能推，没钱、没有扶持的，就只能通过类似微电影等方式小范围地或公益性地播放，登不了大台面，扼杀了一些人的创作性。
另一方面，国家要加快著作权法修订的步伐，包括在著作权侵权档级、对盗版市场的整肃要加强，著作权的判赔要与商标等其他因素对比，不能让侵权的成本太低。
禁播对演职员本身将带来一定影响，可向出现问题的环节追责
都市周末：近几年，国家领导人越来越重视文化领域，提出必须做知识产权大国，拥有自主知识产权创新能力，国家目前有何策略？你认为“琼于案”将起到一个什么样的标杆作用？另一方面，禁播对投资人、剧组百余位演职员将带来怎样的影响？
张鹏：2014年，我国成立了知识产权法院，这是前所未有的，可以看到国家对知识产权保护的决心，要将其放在一个核心的地位大力发展。很多发达国家也是这样，第一、第二产业在国民经济中的比重越来越小，第三产业逐渐抬头。
“琼于案”肯定将树立一个标杆。未来对于那些有瑕疵的编剧、导播机构，可能会形成相应制度，进行限制和行业规范管理，给整个行业一个威慑力，引导行业走向良性发展。
禁播对演职员本身将带来一定影响，但投资方、摄制方事先也与编剧、演员等都签订了协议，可以事后再向出现问题的环节追责。
记者手记
充满想象力的舞台，需要充满想象力的人来唱戏
整个2014年，除了闹得沸沸扬扬的“琼于案”，发生的剧本纠纷还有很多。知识产权面临一片乱象。但同时，在依法治国的当下，国家对知识产权保护的重视也提升到前所未有的高度。作为标杆性案件，法律界定、判赔尺度以及连坐“诛九族”现象，都亟待以明晰依据树立规范和边界。
摄制方和投资方也应在剧本创作环节严格把关，以降低影视剧拍摄的法律风险。比如在合同中明确违约责任，违约要重重罚处，抄袭他人的编剧逐出行业。同时，制作单位证照齐全而出现侵权争议，作为中间环节的监管部门是否缺位？是否审查制度出现缺失，需要承担责任？
在环境污染、雾霾当空的背景下，高环保、无污染的文化创意产业，比其他的产业更环保，可替代性、延展性更强。比如一部电视剧或一档电视节目，播完可以形成小说、改编成电影，以及包装歌曲、创意文化衫等一系列衍生产品。它需要的只是一个代工厂，一个创意产业园的概念，只要有人去创意、去设计、去开发就能发展壮大。它强大的可持续发展性，符合国家未来的发展走势。
这是一个充满想象力的舞台。它也需要充满想象力的人来布景、唱戏。加强法律监管和保护的同时，创作者自身原创能力更待提高。包括于正在内的大量编剧及影视剧故事情节，都在全面攻占文艺作品中心层层交叠的公有领域，真正的独创性消失在其周边广漠荒芜之地。古装剧、抗战剧更是傻傻分不清楚。即使是作为原告的琼瑶阿姨，曾经很多小说的部分情节也属于“模糊地带”，近几年做的更是改编自己原有作品的工作，《新还珠格格》和《又见一帘幽梦》既没有收获收视率，也失去了口碑。
任何风暴式的市场回馈都是短期表象。在人人都是技术革命者、开发者，人人都可以做记者、编导、摄影师，人人都是自我创作和传播平台的未来，市场规律将更加倾向人格与情怀。如果不能保持收视与口碑的长期平衡，市场最终也会放弃它。
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