一、案情介绍
2009年9月7曰，上海某房地产开发公司（以下简称甲公司）与江苏某建筑公司（以下简称乙公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由乙公司完成某住宅工程内的土建、水暖、电路安装等工程，包工包料，一次包死，工程合同价款5132457元，调整因素为设计变更，该合同进行了备案。2009年9月11日，甲乙双方又签订了一份《建设工程施工合同》和《协议书》，将工程造价按每平方米657元一次性包死，地下室部分按照每平方米388元计算，工程合同价款调整为5376238元，该合同未进行备案。施工过程中，双方对合同外部分工程进行了变更。2011年11月08日工程验收合格。2011年11月22日，乙公司将工程决算书送达甲公司，甲公司法定代表人进行了签收。甲公司向乙公司支付工程款4854357元。2011年12月13日，乙公司向甲公司发送《催收工程款通知》，该通知载明，应付工程款合计5563408元，甲公司已付款4854357元，垫付铝材款313576万元，钢材159628万余元。遂，乙公司起诉甲公司要求支付拖欠的工程款235847元，支付利息15330.55元。
二、一审法院判决意见：
一审法院经审理认为，双方于2009年9月11日签订的协议虽对备案合同条款作了调整，但甲公司对工程变更内容已经履行不持异议，故应认定2009年9月11日签订的合同是对9月7日所签备案合同的变更，且该合同及协议书并不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应属有效，双方均应依据该合同及《协议书》履行各自义务。乙公司将工程决算书送达甲公司，甲公司法定代表人进行了签收，所以推定甲公司认可乙公司提交的竣工结算报告。遂判决：甲公司于判决生效后30日内给付乙公司工程款工程款235847元，支付利息15330.55元。
三、甲公司不服提起上诉，上诉理由如下:
1、本案涉及的两份合同系“黑白合同”，9月7日的备案合同是“白合同”，应当以“白合同”作为结算工程价款的依据，原审以9月11日的“黑合同”作为结算依据，系认定错误；
2、原审推定甲公司认可乙公司提交的竣工结算报告不正确，甲公司对结算报告提出了异议，该结算未生效，双方应当按照备案合同据实结算；
3、甲公司已经超付工程款，原审判决其支付乙公司工程款利息和损失不正确。
乙公司提出如下答辩意见：9月11日的合同对9月7日合同作出变更和补充且已实际履行．该工程已经进行了结算且甲公司未提出异议，结算书已经生效。甲公司以两份合同系“黑白合同”为由否定双方的结算于法不符，请求驳回上诉，维持原判：
四、二审法院认为，本案不存在“黑白合同”的事实。甲公司与乙公司于9月11日签订的协议是对9月7日合同的变更与补充，是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律法规。双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》，均将竣工验收与结算约定为执行合同通用条款第32、33条。其中第33条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算文件后在28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；28天内不支付竣工结算价款，承包人可催告发包人支付结算价款。乙公司按照合同约定对工程进行结算并提交了结算文件，甲公司未在规定期限内予以答复或提出异议，该结算文件视为生效，甲公司应当按照结算文件支付工程款。遂维持一审判决。
五、该案最终经再审后判决如下：
两审人民法院虽然对本案界定“黑白合同”及确定结算依据的视点略有不同，但均落槌判定本案不存在法律意义上的“黑白合同”，且应当以乙公司提交的竣工结算文件为工程价款结算依据。再审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）的相关规定，9月11日的合同对9月7日的备案合同进行了实质性的修改，工程款的结算应按照备案合同的约定进行。再审法院的认定是认可了此案存在“黑白合同”。至此，甲方的合法权益得到了法律的维护和保障。
六、法律分析：
1、关于“黑白合同”的界定及效力。
目前立法中并无“黑白合同”概念，建设工程领域中的“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。在实践中，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把未经备案却实际履行的合同称为“黑合同”。理解《建设工程施工合同司法解释》第21条关于“黑白合同”的规定，其旨完全可以归纳为“备案的中标合同如果被实质性变更，且未再次备案，则以备案的中标合同为结算工程价款的根据”。
2、本案存在“黑白合同”情形，且应当以“白合同”作为结算工程价款的根据。
本案中，甲乙公司经过招投标，签订了中标合同并备案。四日后，双方就同一建设工程又签订了一份施工合同，后签合同对中标合同的价款等实质性内容进行了变更，且未行备案。‘黑合同’虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更‘白合同’的法律效力。当事人签订中标合同后，双方协商一致后可以变更合同；但合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于《招标投标法》的贯彻实施”。
3、本案能否按照以“黑合同”为依据而形成的竣工结算文件结算工程价款
本案中，两审法院均认为“乙公司向甲公司提交竣工结算文件后，甲公司在约定期限内未予答复，故依据《建设工程施工合同司法解释》第20条规定，乙公司请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本律师对此不敢苟同。《建设工程施工合同司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。该条规定突出表彰“当事人的约定”，且对“约定”的内容，即“约定期限内不予答复，视为认可结算文件”明确规范。也就是说，当事人如果没有约定，或者约定的内容并非如此，则不能以竣工结算文件予以工程价款结算。本案中，双方当事人协议的“通用条款”第33条虽然有“28天”的约定，但并未明确约定“视为认可”的法律后果。
七、以案为鉴
现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与备案合同实质性内容相背离的协议。也有施工者反过来处于优势地位，在千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，对中标结果和备案合同进行修改。上述情况都会导致“黑白合同”的出现，从而给双方埋下纠纷甚至对簿公堂的隐患。所以建设方和施工方要明确：
1.“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同均无效”
2.“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。
3.建设工程合同实质性内容的范围：工程项目、工程量、工程质量、安全生产要求、工程价款、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。
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