【基本案情】
《天使的XX》是经新闻出版总署审查批准引进，由中国某出版社出版、中国广州某某发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谭某某未经授权或许可，组织他人在破译《天使的XX》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007外挂”计算机软件。后谭某某等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《天使的XX》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王某某”的账户。被告人刘某某负责外挂软件销售，被告人沈某某负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谭某某、刘某某、沈某某另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王某某”的账户。至2005年9月，谭某某、刘某某、沈某某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2，817，187．5元。
【分歧意见】
对于涉案行为是否构成侵犯著作权罪，存在不同意见。一种意见认为，谭某某等被告人的行为应当认定为侵犯著作权罪。另一种意见认为，上述行为侵犯的是著作权中的修改权，而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪；构成犯罪的，只能以非法经营罪定罪处罚。
【律师评析】
深圳知名刑辩律师马成同意后一种意见。
将擅自制作网游外挂的行为视为违法行为，最早见之于2003年12月23日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称《通知》），《通知》指出：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。对于未经许可擅自制作网游外挂并出售的行为侵犯了游戏作品著作权人的著作权，不存在异议。但对该行为是侵犯了著作修改权还是复制发行权，则存在较大争议。根据刑法第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚，也就是说，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。因此，擅自制作网游外挂出售牟利的行为如果侵犯了复制发行权则可能构成侵犯著作权罪；而如果仅仅侵犯著作权中的修改权，则不能以侵犯著作权罪论处。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。根据《计算机软件保护条例》，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。
就本案而言，涉案的“外挂”软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而谭某某等被告人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利，其制作网游外挂对网络游戏产生影响主要是通过以下两个途径：一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；二是直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修改；后者由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。而软件的复制发行则是指将软件制作一份或者多份，以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的行为。谭某某等被告人在制作007、008外挂程序过程中，突破了游戏软件的技术措施，调用了游戏的部分数据及图像，在运营外挂程序时挂接在游戏上运营。但这些行为都是为了实现对游戏软件的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制；谭某某等人将外挂程序在互联网上出售牟利也不是将游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此，擅自制作外挂出售牟利侵犯的是游戏软件的修改权而不是复制发行权，而刑法对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，故涉案行为不构成侵犯著作权罪。
【相关法条】
第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
(二)出版他人享有专有出版权的图书的；
(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
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