6月1日晚21时28分，一艘“东方之星”客轮在长江湖北石首段倾覆，该客轮由南京开往重庆，船上有游客406人，多为老人，系上海一旅行社组织的“夕阳红”老年旅游团成员，年龄在50-80岁不等。悲痛之余，由东方之星客轮倾覆事件，旅游过程中的发生事故时游客、旅行社、交通工具承运人等主体各自应承担的法律责任成为关注热点之一，北京京润律师事务所韩骁律师、李付雷律师结合笔者自身法律实务经验对旅游过程中造成游客人身损害的事故责任谈几点个人看法，浅述如下：
在分析法律责任之前需要厘清事故中各当事人之间的法律关系，一般在旅游合同中，游客与旅行社签订包价旅游合同后，旅行社依据履行需要与履行辅助人签订服务合同，比如轮船公司、宾馆等，约定由履行辅助人协助旅行社履行包价旅游合同义务，实际提供交通运输、食宿等旅游服务。可见，在东方之星事故中，游客与旅行社存在直接的旅游合同关系，而旅行社与轮船公司存在直接的客运合同关系，轮船公司乃是为游客实际提供履行服务的履行辅助人。造成游客人身伤害的原因一般分为两种，不可归责的不可抗力和可归责的人为原因，因伤害原因不同，各个主体所承担的责任相差悬殊。
不可抗力的情况
不可抗力的事故主要包括两种情况，一种是由于自然力量引起的，如水灾、风灾、旱灾、地震等；另一种是社会原因引起的，如战争、封锁、政府禁令等；根据部分新闻媒体报道，如果事故发生当晚，确实遭遇极端天气，龙卷风达12级，持续15至20分钟，属于不能预见，不可避免，不能控制的自然灾害，则属于免责条款，可以免除航运公司部分责任。依据《侵权责任法》第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。”需要特别说明的是，即使事故是由台风引起，假如轮船公司可以通过合理措施避免伤亡，而因轮船超期使用、超载，船员资质不够等原因未能避免伤害的发生，依然不能视为不可抗力。依据《侵权责任法》第29条不可抗力造成游客人身伤害的情况下，旅行社和履行辅助人免责。
人为原因的情况
《旅游法》第79条规定：“旅游经营者应当严格执行安全生产管理和消防安全管理的法律、法规和国家标准、行业标准，具备相应的安全生产条件，制定旅游者安全保护制度和应急预案。旅游经营者应当对直接为旅游者提供服务的从业人员开展经常性应急救助技能培训，对提供的产品和服务进行安全检验、监测和评估，采取必要措施防止危害发生。旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。”第80条规定：“旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备。（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。”可见，旅行社在组织旅游活动中具有确保游客安全的安全保障义务。《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”当旅行社违反相关的安全保障义务，致使游客遭受人身损害的，比如因导游未尽到危险地段的提示义务，导致游客摔伤，旅行社应该承担损伤赔偿责任；如果损害是由旅行社之外的第三人造成，应当由该第三人对于受害人所受的全部损害承担赔偿责任，未尽到安全保障义务的旅行社在该第三人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时，承担与其未尽到安全保障义务的程度相应的补充责任。换言之，只有该第三人有能力承担全部的赔偿责任的话，旅行者才不用承担任何责任；或者，假如第三人逃逸或根本无任何赔偿能力的话，旅行社也不必承担全部的赔偿责任，只需承担与其未尽的安全保障义务相应的责任。游客求偿时可以同时起诉加害的第三人和旅行社，要求他们承担连带损害赔偿责任。
船长可能涉嫌“重大责任事故罪”。
船长作为船舶的驾驶和管理者，负有特殊的责任和义务。
我国《海商法》第三十八条规定，船舶发生海上事故，危及在船人员和财产的安全时，船长应当组织船员和其他在船人员尽力施救。在船舶的沉没、毁灭不可避免的情况下，船长可以作出弃船决定；但是，除紧急情况外，应当报经船舶所有人同意。弃船时，船长必须采取一切措施，首先组织旅客安全离船，然后安排船员离船，船长应当最后离船。在离船前，船长应当指挥船员尽力抢救航海日志、机舱日志、油类记录簿、无线电台日志、本航次使用过的海图和文件，以及贵重物品、邮件和现金。
由此可见，船长负有保障船上人员人身、财产安全，最后离船，采取一切可能的措施，防止损害扩大的责任。根据相关新闻报道，如果船长未尽到上述责任，在船舶管理机构多次提示情况下，仍冒然航行，由此发生的重大伤亡事故或者造成严重后果的，将有可能构成重大责任事故罪。
格式合同中免责条款的效力
在签订旅游合同时，旅行社一般会提供自己单方制作的格式合同，因为游客与旅行社的谈判能力不对等，旅行社有时会在格式合同中限制自己的安全保障义务，比如合同中可能会有这样的条款，“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任”或者“旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，旅行社不承担赔偿责任”。为了规范现实生活中合同双方实力不对等，一方通过格式条款不合理地免除自己责任、加重对方责任的情形，《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”旅行社所提供的类似上述不承担赔偿责任的条款因违反《合同法》第40条禁止格式条款提供方免除自身责任的规定而无效。
正如前文所讲，旅游合同中所规定的许多服务，如食宿、交通等服务都是由履行辅助人来完成，游客的损害很可能是履行辅助人造成的。依据《旅游法》第71条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”当因提供交通、食宿等服务的履行辅助者的原因而给游客带来损害的情况下，依据《民事诉讼法》第28条游客可以在侵权行为发生地、旅行社或者履行辅助人住所地中选择对自己最为有利的所在地法院同时起诉旅行社和履行辅助人，要求二者承担连带责任，以确保尽快得到损害赔偿，旅行社赔偿损失后可以向实际造成损害的履行辅助人追偿。需要特别注意的是，虽然公共交通的经营者在一定程度上也是履行辅助人，但是旅行社对于公共交通经营者的控制能力十分微弱，选择余地也很小，所以由公共交通经营者的原因给游客带来的损害由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社只需协助旅游者向公共交通经营者索赔。
管辖地及被告
假如游客在旅游前已经为自己可能发生的人身损害投保，在损害发生后，游客应该保存损害发生的相关证据，立刻通知所投保的保险公司，由保险公司公司来赔偿相关损害。如果损害系由不可抗力或者意外事件所导致，保险公司按照保险合同来承担赔偿或者给付保险金。如果损害因可归责的他人造成，比如旅行社、履行辅助人或者第三人，游客应该保存损害发生的相关证据，交由保险公司，以便于保险公司赔偿或给付保险金之后可以向真正的责任人追偿。
东方之星沉船事故实值全社会之警醒，人身安全时刻不能疏忽大意，特别是老年人因各种原因自我保护能力较差，更应提高安全意识。即使法律能够给与完善的赔偿，也只能是事后救济，逝去之生命再难弥补。唯有事前做好安全预防措施，才能有效避免此类悲剧再度发生。
韩骁律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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