随着经济的发展，房地产业的繁荣，建筑业迅速发展成经济的支柱产业和增长点。但在建筑业飞速发展的同时，因建筑市场的不规范，加之我国对建筑工程等相关法律的规定不够完善，导致建设工程纠纷也层出不穷，法律适用方面也存在许多疑点、难点。以下以民三庭设立以来的建设工程合同纠纷案件审理情况为基础，对审判实践中常遇到的疑难问题进行探讨，以期对此类案件的审理提供思路。
一、关于建设工程合同的范围
审理建设工程合同纠纷时，当事人经常为诉争的案由发生争执，由此产生法院在管辖、审理及相关法律适用上的分歧。因此，我们在探讨建设工程合同相关问题之前，有必要先厘清建设工程合同案由的内涵及外延。《合同法》第十六章第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括勘察合同、设计合同、施工合同。然而《合同法》未对建设工程的概念作明确具体的界定，《建筑法》也未对此作出明确规定，仅在第2条中将建筑活动界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。而国务院根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》中，则将建设工程界定为“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。因此，司法实践中哪些“工程”属于《合同法》规定的建设工程范围存在模糊状态，导致在司法管辖及法律适用上的区别。
我们认为，根据《合同法》中关于“建设工程合同章节中没有规定的适用承揽合同的有关规定”来看，我国立法仍然肯定建设工程合同在本质上属承揽合同的一种，之所以将其从承揽合同中剥离，正是因为其中的一些投资较大、技术复杂、关系到公共利益、人民生命财产案件安全的不动产项目需要特别规定，以便于国家对于该类建设行为的特别监管。此外，相关专业领域的专业建设工程，因其专业的特殊性、复杂性，也应在属于建设工程调整范畴。因此《合同法》意义上的建设工程不仅应包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程，还应包括铁路、公路、机场、码头、桥梁、矿井等专业建筑工程。而针对审判实务中，极难分辨的是装饰装修合同纠纷。根据最高法院颁布的民事案件案由规定，装饰装修合同纠纷是属于建设工程合同案中的一种，是否只要是装饰装修纠纷就应依建设工程合同的相关法律规定审理呢?我们以为，应结合案件的实际情况予以考量，如在(2009)杭西民初字第872号案件中，原告与被告就浦东国际花园中13幢楼的室内墙面及外墙油漆涂料，屋面防水工程进行了合同约定，该案涉及的标的数额不大，仅10多万元。原告在庭审中自己主张系承揽合同，被告据此要求以将此案移送加工行为地江苏某法院管辖。我们审查认为，尽管该案标的不大，但双方合同内容中的装饰装修中的油漆工程属于建设部在2001年颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的十三种劳务作业范围之一，而且装饰装修中工程载体系规模较大且工程质量关系到公共利益的商品房建设项目，故我们认定双方合同仍应为建设工程合同。而在(2009)杭西民初字第1816号案件中，双方之间的合同系关于两层门面房的装饰装修内容，因该装修行为仅系涉及个体利益，且工程规模不大、复杂程序不高，对专业化水平要求也不高，故尽管原告系以建设工程合同纠纷起诉，我们认定应为该装饰装修行为属于承揽行为，双方之间合同应为承揽合同。
因此，我们总结认为，认定建设工程合同参照标准一般为：所涉工程投资规模及合同标的额;工程的复杂性与专业化程度要求;工程利益所涉及的公众化程度即是否涉及不特定多数人利益;主体特殊资质条件;工程验收的参照标准等。而对于一些投资小、技术简单，对承包人主体资格没有特殊要求的施工行为，不应认定为《合同法》意义上的建设工程，例如：农村自建房、个人住房修缮、个人及规模不大的室内装修、临时简易房屋的建造等。
二、关于建设工程施工合同的效力认定
建设工程合同纠纷裁决的前提是认定该类合同的效力，合同是否有效影响到法官审理的方向及当事人主张的诉求的变化，并产生完全不同的裁判结果。但在司法实践中，由于发包方、承包方及实际施工人的违法行为具有极强的隐蔽性，专业性较强及当事人举证方面等因素，[4]导致法律事实的扑朔迷离，令法官往往无法分辨。以下我们对审理建设施工合同纠纷中常遇到的转包、挂靠与内部承包如何认定问题，以及“黑白合同”认定问题作些探讨。
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