关于客观的违法性

所谓违法性，形式地讲，就是指对法规范的违反，即形式违法性。这就是违法与否原则上不考虑行为人作出行为的内心侧面而是客观加以判断的（其例外是主观的违法要素）客观的违法论。现在是定说。

客观的违法论承认“无责任的违法”，并且也能为违法和责任之间的区别奠定基础。

客观的违法论的理论基础是承认法规范内部的评价规范和命令规范的区别。对评价规范的违反奠定违法性的基础，对命令规范的违反则为责任奠定了基础。由于想要加以命令要以对该对象的评价为前提，所以评价规范在理论上要先于命令性规范。这样的理解现在仍然是有一定意义的。

客观的违法论的形式的意义在于，与主观的责任加以区别对于违法与否加以判断；其实质意义在于，违法判断的对象是法益侵害行为、危险的引起行为这一客观的事情，因此，这些事情和行为人的内心中的责任要素相区别加以判断就是可能的。只是，如前所述，尽管在有限的限度之内，由于肯定了主观违法要素的存在，也就不意味着行为人的内心完全不能成为违法判断的对象。但是即便行为人内心也成为违法性判断的对象，这也不是因为反伦理性这一规范的观点，而不过是从有无法益侵害的危险这一事实的观点处罚的。即客观的违法论是指判断对象的客观性，而不是判断标准的客观性。

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孙瑞红律师

执业律所：河南森合律师事务所

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河南森合律师事务所副主任 | 洛阳律协刑委会副秘书长 |洛阳市法学会刑法学研究会理事 | 洛阳师范学院法与社会学院法学讲师|洛阳律协维权委员会委员 | 2017年度洛阳优秀律师|2017年度洛阳市法学会优秀法学研究工作者|2018年度洛阳优秀律师|只做刑事案件的河南律师

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