转包合同效力
在《合同法》、《建筑法》中均明确规定，禁止建设工程转包行为，承包人进行建设工程转包行为的，合同无效。根据《工程施工解释》，转包合同无效，存在以下几种处理情形：
1.合同无效，但实际施工人完成工程施工，且工程经竣工验收合格的，应类推适用《工程施工解释》第2条的规定，进行有效化处理。
2.合同无效，实际施工人完成工程施工，工程经竣工验收不合格，但经过承包人或发包人修复后，验收合格的，应类推适用《工程施工解释》第3条第1款的规定，进行有效化处理。
3.合同无效，实际施工人完成工程施工，工程经竣工验收不合格，经过承包人或发包人修复后，验收仍不合格的，应类推适用《工程施工解释》第3条第2款的规定，认定合同无效，根据实际情况认定返还财产、缔约过失等责任。
转包合同的民事责任承担
转包属于违法行为，合同无效。因此，承包人与实际施工人之间工程款结算、工程质量保修责任的承担以及非法转包、工程质量、工程逾期等责任的分担，成为了难以理顺和处理的问题，目前尚无法律规定予以界定。
1.工程款结算
只有转包合同无效有效化处理的情形才涉及到工程款结算的问题。笔者认为，应与承包合同一致，参照转包合同约定进行工程价款结算。因为，如果按照实际施工人的资质进行取费，则实际施工人无相应资质时，可能会导致结算工程价款低于转包合同约定价款，实际施工人利益受损，承包人超合同预期获利；实际施工人具有相应资质时，可能会导致结算工程价款高于转包合同约定价款，实际施工人超合同预期获利，承包人利益受损。
2.工程质量保修责任承担
虽然承包人已经根据承包合同的约定，履行了工程质量保修义务，但建设工程由实际施工人完成，实际施工人应当按照转包合同的约定，对工程质量承担保修责任，即：承包人有权按照转包合同的约定，扣留工程质量保修金，待约定或法定保修期满后退还。这样可以防止承包人承担工程质量保修责任后，无法向实际施工人追偿。
3.转包责任承担
《工程施工解释》第8条规定，承包人将其承包的建设工程非法转包的，发包人可以解除合同，根据合同的约定与《合同法》的规定，发包人还可以请求承包人支付违约金或承担损害赔偿责任。承包人在承担违约金或损害赔偿责任后，能否请求实际施工人承担或分担？主要有两种观点。肯定说认为，承包人违法转包有其自身原因，也与实际施工人接受承包人的转包有关，故实际施工人应分担一定的违约金和损害赔偿损失。否定说认为，承包人是违法转包行为的直接控制人，如其不实施转包行为，违法事实就不会发生，其应自行承担非法转包的违约责任。笔者同意否定说观点，合同权利义务具有相对性，承包人违反合同约定及法律规定，对外进行转包，当然由其本人对发包人承担违约责任。
4.工程质量责任承担
建设工程发生转包的，施工主体管理能力与施工水平一般较差，极易造成建设工程质量低劣。发包人基于其与承包人之间的建设工程合同及相关法律的规定，可以要求承包人就其交付的建设工程质量问题承担违约责任。承包人承担相应责任后，能否请求实际施工人承担或分担？《工程施工解释》第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建筑法》第67条第2款规定：承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
转自：建设工程法务通
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