付立庆评于欢案
非常高兴回到北大母校，在陈老师、梁老师面前谈一些自己的看法。2001年读硕士期间，我和梁老师在姜伟老师主编的《刑事司法指南》上合发过一篇文章，题目叫做“寻觅制度正当和运作理性的顺畅表达——析王晓岚、姜海勇正当防卫致人死亡案》，提到了正当防卫制度在司法实践之中运作很不正常的现象。
应该说，运作不正常既包含着司法实务上对法律规定本身的僵化理解，也存在钱律师所说的法外因素的干扰问题。但不管怎么说，司法实践中对正当防卫案件认定过窄是一个事实。
我要谈的第一个问题是关于防卫限度问题。事实上于欢案件值得肯定的地方在于否定了一审所认定的根本不存在防卫前提的问题，正确肯定了防卫前提，焦点由此转移到是否超过了必要限度的问题。二审判决在涉及到20条第3款的前提之下，认为于欢由于受到不法侵害的性质没有严重危及人身安全，因此无从适用20条第3款。
应该说，在杜志浩等人的行为性质难以被认定为包括抢劫、行凶等20条第3款所明文列举和概括规定的行为类型的前提之下，认定于欢的行为不能直接通过20条第3款被正当化，是能成立的。但不能适用20条第3款不等于就意味着存在防卫前提情况之下只能是过当，这涉及到光权教授所提到的，能不能通过20条第1款直接将行为正当化，进而涉及到20条第3款和2款到底是什么关系。
将20条第3款理解为不过是一个注意规定，提醒司法人员注意，不要在造成了人员伤亡等重大后果的场合一概认定为防卫过当的意义上来说，即便没有20条第3款规定，也完全可能通过第2款的正确解释，而将本案之中的于欢行为认定为没有明显超过必要限度造成重大损害。也就是说，20条第3款充其量是第2款的补充而不是例外。
这就进而涉及到前面几位老师提到的关于第2款防卫限度的规定到底是一个条件还是两个条件的问题。第2款规定，正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害的是防卫过当，应当负刑事责任。本案山东高院的理解，实际上将“明显超过必要限度造成重大损害”综合性、一体评价为一个要件，也就是说，在最终结果造成一人死亡、两人重伤、一人轻伤的场合，认为不但是造成了重大损害，也当然就超过了必要限度。
前面提到的武器是否对等、暴力是否轻微、警察是否在场等因素，不过是论证明显超过必要限度的佐证而已。实际上最终核心观点还是在出现重大损害结果情况之下“唯结果论”的思维影响了对于“明显超过必要限度”与否的判断。
根据另外一种观点——我个人也持这样的观点——，认为20条第2款实际上是两个要件，只有在两个要件同时具备的场合才能被认定为是防卫过当。在于欢案中，尽管可以说客观上所造成的危害结果，一死两重伤的结果称得上是造成了重大损害，但结果过当并不必然等同于最终防卫过当，同时还要具备另外一个要件，即手段是否明显超过了必要限度。恰恰在这个问题上，这个案件完全值得讨论。
在母子二人的人身自由、人格尊严较长时间面临不法侵害的场合，在面临着警察到场之后离开，于欢要求离开现场被现场人员制止、推搡、撕扯等场合，不法侵害正在进行且具备紧迫性，在对警察缺乏进一步期待的设身处地的场景之下，在自己言语威胁对方“别过来”等类似场合无效的情况之下，拿出刀来捅扎的行为，即便是超过了必要的限度，也并没有“明显”超过必要限度。
特别是也考虑到在这样的案件中，作为一个儿子在母亲人格尊严之前受到侮辱、之后还可能受到进一步侮辱的场合而实施的这种行为，认为没有明显超过必要限度是可能的。即便从结果来说，造成了重大损害，但没有明显超过必要限度，并没有满足防卫过当的两个条件是可能的。这是第一点。
第二点，这种情况下，是否明显超过了必要限度可能会有疑问，因为是否“明显”本身是价值判断，是见仁见智的，这涉及到保护天平到底是向谁倾斜，是向不法侵害人倾斜还是向防卫行为人倾斜的问题。
这个问题上，我非常赞同前面几位老师提到的观点，在我们这样的国家，对于公权力及时有效发挥作用实际上缺乏理性预期的社会背景之下，对于公民个人自力救济限度适当放宽，降低正当防卫门槛，应当说保护天平向防卫行为人倾斜可能是一种比较理性的政策选择。所以，在是否明显超过必要限度这一点上有争议的场合，结合政策倾向也应该认为，于欢的行为没有“明显”超过必要限度。
最后一点，涉及到刑法上防卫过当和民法上防卫过当的区别问题。今年刚刚通过生效的《中华人民共和国民法总则》第181条专门有一个关于民法上的正当防卫和防卫过当的规定，第1款规定因正当防卫造成损害的不承担民事责任。181条第2款规定，正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
大家会看到，《民法总则》181条第2款关于防卫过当的规定，不同于97刑法20条第2款的规定，却和79年刑法关于防卫过当限度条件的规定一样，“超过必要限度造成不应有的损害”。那怎样理解民法上防卫过当的规定和刑法上防卫过当规定在法条规定本身上的差异？
这可能是一个问题。如果立足于所谓法秩序统一性的理论，可能就会得出结论：这里面用语上虽然有差异，但应该做一体化、统一的理解，刑法上是正当的、没有过当的，民法上只能认为是正当的，不应该过度解读法条用语上的差异。如果认为刑法和民法关注重点、保护对象有所差别，理论上坚持违法相对性的立场，就可能得出结论：刑法上的正当防卫完全可能在民法上是防卫过当的。
也就是说，在刑法上虽然没有明显超过必要限度，没有符合第20条第2款的规定，但毕竟超过了必要限度，只是不明显而已。如果这样来理解，就可能认为于欢的行为没有“明显”，但毕竟是“超过了必要限度”，因此刑法上不过当，但民法上却可以认为他是过当的，适用《民法》第181条第2款的规定，认为超过了必要限度造成了不应有的损害，因此承担适当的民事责任。
这种理解的最终结论，从效果来说，可能会为被害人杜志浩的家属获得民事赔偿，即便认定行为在刑法上构成正当防卫，但也可能为死者家属获得赔偿找到一种法律上的根据。
这样一种解决方案对于解决，至少部分解决问题可能是有所帮助的。如果完全认定于欢行为在刑法上包括在民法上都是正当防卫的话，尽管逻辑上可能更周延，也可能更符合法秩序统一性的要求，但是否从最终法律效果上更好，被害人家属如果完全不接受，连请求权主体都不具备，效果上可能未必好。
从这个意义上来说，认为于欢的行为毕竟是超过必要限度，造成不应有损害，这个意义上认为民法上过当、刑法上是正当的，可能效果上会更好一些。当然这点我提出来供各位老师批判。其他地方，各位老师发言给我很多启发，暂时先说到这儿。
来源：中国法律评论、北大冠衡刑事法治沙龙第2期
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