案例
1998年6月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订了一份《建筑安装工程合同》，约定建筑公司承建位于武汉市香港路与光华路交叉处的一幢科技大楼和两幢综合楼，合同包干价格为6000万元，日历工期300天，逾期每日按合同价的千分之一承担违约金。在工程施工过程中出现了基坑塌方、设计变更、延迟付款等情况，由于对基坑进行加固、维修等原因，致使工程竣工逾期811天。后承包人起诉要求发包人支付余下的工程款1204万元。发包人反诉承包人要求支付逾期违约金5280万元，该案经湖北省高院一审认定承包人未及时办理工期签证和工期索赔，对发包人延迟付款未行使抗辩权，逾期竣工的事实予以认定，判决承包人承担逾期违约金3000多万元。二审最高院驳回上诉，维持原判。最后导致承包人不仅拖欠的工程款1200多万元无法收回，还要另行支付发包方1800多万元，损失惨重。
上述案例说明在建设领域，许多承包人由于不了解法律对履约抗辩权的相应规定，不善于及时行使法律赋予的抗辩权，而导致在司法实践中有太多的承包商未能及时行使抗辩权而使自己处于非常被动局面，教训是极其深刻的。作为建筑施工企业学习并认真领会法律和示范文本通用条款对于合同履约抗辩权的有关规定，运用抗辩权达到维护自身合法权益的目的，已经成为建筑施工企业的重大课题和当务之急。对于我们从事房地产专业的律师，特别是是担任建筑施工企业法律服务的律师更应当认真重视履约抗辩权在建设工程中的运用。
一、合同法关于履约抗辩权的规定
合同法用四个条文对履行抗辩权做出了规定，分别是：
第六十六条（同时履行抗辩权）当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条（后履行抗辩权）当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第六十八条（不安抗辩权）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
合同法用四个条文对履约抗辩权问题作出了规定，对于在建设工程施工合同中如何依法适用值得我们认真思考和研究，结合建设工施工合同的具体实际，在合同履行过程中，承包人可运用的主要是后履行抗辩权和不安抗辩权。
二、建设工程价款的类型及工程的三个阶段
1工程价款的类型
根据发包人支付工程款的义务，按照其支付工程款的时间，可将建设工程价款分为开工阶段的预付款、施工过程中的进度款和工程竣工后的结算款三种类型。
2按照工程价款的类型，将建设工程划分三个阶段
按照工程款的这三种类型，可以相应的将建设工程基本划分为支付工程预付款阶段、支付工程进度款阶段和支付工程结算款阶段这三个阶段，简单称为开工阶段、施工阶段、竣工阶段。
3建设工程各阶段的履约循序
在工程支付预付款阶段（开工阶段），发包人应按照合同约定先履行支付承包人工程预付款的义务，承包人后按约开工建设；
在工程支付进度款阶段（施工阶段），承包人须先完成上月的工程进度或形象进度的义务，发包人经计量、确认后支付进度款；
在工程支付结算款阶段（竣工阶段），承包人须先完成整个工程建设并经验收质量合格的义务，发包人后按约支付工程结算款，承包人交付工程。
三、建设工程各阶段的履约抗辩权的行使
（一）工程支付预付款阶段（开工阶段）履约抗辩权的行使
在支付工程预付款阶段，发包人不按约支付工程预付款，承包人享有延期开工、停止施工的后履行抗辩权。
1法律规定。《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据合同法第六十七条的规定，行使先履行抗辩权须具备两个条件：一是当事人之间订有对价关系的双务合同；二是应先履行合同义务的一方当事人未履行或未适当履行其义务。
对此，《合同法》在第十六章建设工程合同中第二百八十三条也明确规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”因此，在发包人未按约履行提供施工场地、资金等施工条件的义务时，承包人具有暂停施工的履约抗辩权，并同时有权要求顺延工期、赔偿损失等权利，这是法律赋予承包人一项法定权利。
2合同约定。
3行使的程序要求。应注意的是，建筑施工企业与建设单位通常按照示范文本签订建筑施工合同，虽然合同法第六十七条、第二百八十三条未做出承包商必须发出预付通知的规定，但既然双方签订的示范文本通用条款约定，承包人行使建设工程后履行抗辩权时还必须具备已经催告这个条件。即只有在承包人用书面方式发出要求付款的通知，发包人逾期仍不履行付款义务时，承包人才获得行使后履行抗辩权的权利。再则，对于建设工程而言运用停工的后履行抗辩权应当慎重，从避免不必要的经济损失和良好的合作关系角度，不应轻易使用，而应给发包人一个自行改正的机会。因此在实践中，对于发包人未按约支付预付款，承包人行使后履行抗辩权，中止履行合同义务即停止施工、要求顺延工期和赔偿损失，应当催告并依约给予发包人合理期限。
（二）工程支付进度款阶段履约抗辩权的行使
在支付工程进度款阶段，承包人完成进度工程后，发包人不按约支付进度款，承包人享有停止施工的不安抗辩权。
1法律规定。根据《合同法》第69条的相关规定，承包人在行使不安抗辩权时，还必须履行及时通知的义务。
2合同约定。对履行这一催告义务的具体操作，如果双方在专用条款中未作具体约定，可参照示范文本通用条款26.3规定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”26.4规定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”
3行使不安抗辩权的条件和程序。（1）有证据证明承包人自己已经按照合同的约定完成了自己的先履行义务——提交已完工程量的报告。承包人按照预定完成形象进度或月进度的工程量后，应当按照示范文本中通用条款第25条的约定进行工程量的确认。第25条约定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。
（2）发包人不支付工程进度款，具备行使不安抗辩权的法定情形，即发包人具有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
（3）承包人能够举证证明其已经催告并依约给与发包人合理期限。在司法实践中，判定承包人是否有权主张不按抗辩权以及能否行使单方合同解除权，一般都会根据承包人是否能举证证明其已经催告并依约给予发包人合理期限来加以判定。而恰恰在重要的书面催告这一环节，许多承包人不了解或者不重视法律和示范文本的规定，以至于在工程竣工结算的同时，被追究工期预期的违约责任，而往往不能提供相应的抗辩证据而陷于被动。
（三）工程支付结算款阶段（竣工阶段）履约抗辩权的行使
在工程竣工阶段，建设工程通过竣工验收后，发包人未按约定支付结算价款，承包人享有拒绝交付工程的不安抗辩权。
1法律规定。除合同法第六十八条所赋予的不安抗辩权外，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，无论建设工程施工合同是否有效，只要建设工程经竣工验收合格，承包人即获得请求发包人支付工程结算款的权利。《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”建设部《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定，工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。从以上法律规定表明，工程质量经验收合格，发包人未按约定支付工程价款，承包人就有权拒绝交付工程。
2合同约定。《建设工程施工示范文本》第32条对工程竣工验收做出以下约定：（1）工程具备竣工验收条件后，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。——（2）发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。——（3）发包人收到竣工验收报告后28天内不组织有关单位验收，或在验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。——（4）工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期未实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。——（5）发包人受到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切以外责任。
第33条对工程竣工结算程序、支付时间、方式做出以下约定：（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料——（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。——（3）承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。——（4）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。——（5）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
应当注意的是示范文本的缺陷没有言明，发包人在收到承包人单方竣工结算报告28日内不予答复的，视为认可承包人的竣工结算价。
建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。因此，在合同专用条款中应主动约定，发包人收到竣工结算文件后，在28天内未提出异议的，视为认可竣工结算文件。可以含蓄的表达。
3行使不安抗辩权的条件和程序。（1）有确切证据证明承包人已经按照合同的约定完成了自己的先履行义务和发包人具有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）承包人能够举证证明其已经催告并依约给与发包人合理期限。
国家法律、最高法院的司法解释和行业交易规定均表明：在工程通过竣工验收后的约定期限内，承包人应递交竣工结算报告和完整的结算资料，发包人应确认并支付结算价款，承包人应在收到结算价款后的14天内把工程交付发包人；如果发包人逾期不支付工程结算价款，承包人有权拒绝交付工程，同时发包人则应承担违约责任，并可能承担以建设工程折价或拍卖方式变现后的价款优先偿还工程价款的法律责任。这就是在工程通过竣工验收，发包人不按约支付结算款时的承包人可行使的不安抗辩权。
五、建筑施工企业有效行使建设工程履约抗辩权能力的对策
1建筑企业在起诉催要拖欠工程款时，应基于行使履约抗辩权同时提出因发包人的原因导致工期延误的顺延工期和赔偿损失的诉讼请求，以应对发包人可能提出的反请求。
2进行法制宣传，提高企业负责人对合同抗辩权的认知和理解水平。
3建筑企业应从行业特点建立健全法务机构。
4加强对企业法务人员的实务培训，把加强履约抗辩权管理作为企业法务人员的主要职责。
5建筑企业应及时制定加强履约抗辩权管理的规章制度。建立工程签证和索赔管理办法，履约资料的原件管理办法，合同履约过程中的抗辩权行使的检查办法。邮寄提交签证、索赔、竣工报告、结算报告，应让对方予以签收。不签收的，可以采取邮寄、公证的方式，邮寄时应注意邮寄文件清单，邮寄送达回执的保存。
刘四国律师办案心得：建设工程类案件，标的大，各方博弈激烈，专业性强，受人之托，忠人之事，作为办案律师，如临深渊，如履薄冰！为了客户的利益无不竭尽全力，乃至竭尽团队之力！
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