连锁律师崔师振
一、风险提示
根据特许经营的定义，特许经营实质上是特许人以合同形式将其拥有的经营资源授予被特许人使用，被特许人之所以加入某个特许经营体系，其目的也是利用特许人的经营资源进行经营。因此，拥有经营资源是特许人开展特许经营的一个前提条件，向被特许人提供完整有效的经营资源是特许人的主要合同义务。
特许人在经营资源方面的问题主要是其向被特许人提供的经营资源具有瑕疵。所谓特许经营资源瑕疵，是指经营资源具有某种缺陷，不能实现或不能完全实现其价值功能，主要包括特许人的商标未注册，不能获得商标专用权，不能保章被特许人在被授权区域内垄断使用；特许人的经营资源侵犯别人的知识产权，被要求停止使用或被要求赔偿损失；从广义商来说，特许经营资源瑕疵还包括特许人不具有经营资源和中途丧失经营资源两种情形。
如果特许人不能向被特许人提供完整有效的经营资源，则其与被特许人之间的特许经营活动将成为“无源之水，无根之木”，双方之间的合作将失去基础。此种情况下，被特许人有权要求解除特许经营合同，而作为负有提供经济资源责任的特许人，则应当依法承担违约责任。
二、防范对策
鉴于经营资源在特许经营中的重要性，广大特许企业一定要注意经营资源的研究、开发、保护和价值的提升，保持经营资源的完整性、有效性。为避免经营资源出现各种各样的瑕疵，要做到以下几点：
（一）特许人首先从思想上要高度重视到经营资源在特许经营中的重要作用吗，认识到特许经营资源是特许经营企业竞争优势的根本源泉，高效益的产业结构与竞争优势都根源于企业本身的经营资源。
（二）特许人应充分了解特许经营资源的种类。经营资源是能够给企业带来竞争优势或劣势的任何要素，它既包括那些看得见、摸得着的有形资源，也包括那些看不见、摸不着的无形资源。按照不同标准有不同的分类：1、按照法律法规是否有明文规定分为有明文规定的经营资源和无明文规定的经营资源。有明文规定的经营资源包括注册商标、企业标志、专利、专有技术；无明文规定的经营资源包括著作权、商号、商业秘密等。2、按照特许经营资源的来源分为自有经营资源和借用经营资源。自有经营资源是指特许人拥有完全所有权且可以自由处分的经营资源，既包括特许人自己研发、注册的经营资源，也包括特许人受让的他人研发、注册的经营资源。借用经营资源是指特许人通过许可使用方式获得的他人经营资源。3、按照特许经营资源的技术含量的高低分为高技术含量的经营资源和普通技术含量的经营资源。专利、专有技术的技术含量一般来说要比注册商标、商号等的技术含量高。技术含量的高低影响特许经营费用的多少。
（三）广大特许企业要成立专门的特许经营资源部门，认真研究、开发、梳理自己的特许经营资源，不断进行升级换代，始终保持经营资源具有较大的市场价值。这些经营资源主要包括注册商标、商号、企业标志、专利、专有技术、著作权和商业秘密。
（四）特许企业要做好上述经营资源的保护，避免失权和被侵权。
1、避免权利的丧失。特许经营资源可能会因以下各种原因而消失：（1）特许经营资源因专有权利失效而消失。特许人拥有的专有权利、注册商标、著作权等法定知识产权，可因被撤销、被宣告无效、权利期满、权利人放弃等原因而失效。当专有权利失效后，原来特许的经营资源要么消失殆尽，要么不再具有专有性而成为公共资源。（2）特许经营资源因价值贬损而消失。特许人拥有的商标、商号、商业秘密等具有无形价值的商誉，可因侵权、负面公众事件、标识变更、商业秘密公开等原因而导致商誉价值贬损，使原来能够给企业带来利益的商誉风光不再，甚至变成企业经营发展中的绊脚石。（3）特许经营资源因资源用尽或技术更新等而消失。特许人将物质资源作为经营资源时，这种物质资源会因资源使用而不断减少，物质资源用尽时，特许经营资源消失；特许人将技术资源作为经营资源时，这种技术可能因技术更新而失去竞争力，此时特许经营资源将自然消失；特许人将经营模式作为经营资源时，这种经营模式可能因商业模式创新、市场竞争加剧等原因不再具有独特优势，此时特许经营资源将变得毫无价值。特许人应尽量避免上述各种情形下特许经营资源权利的丧失。
2、做好特许经营资源的保护工作。特许人应经常进行商标监测，以防自己的未注册商标或企业标志被抢注；以防自己的注册商标被假冒和仿冒；对于合同、营业手册等文本中包含的著作权，可以通过在特许经营合同中订立原则性条款，对著作权进行笼统的许可使用和保护；但对于软件这类特殊的著作权载体，则应通过单独签订软件许可使用协议的方式进行保护；特许人授权被特许人使用特许人的商业秘密时，首先应当通过协议限定被特许人知悉商业秘密的人数；其次要在合同中约定被特许人泄露商业秘密的法律责任；特许人无论授予被特许人使用其任何经营资源时，都应当在合同中详细、明确约定被特许人使用的范围、方式、方法、地域，并约定严格的违约责任；当特许人的经营资源属于借用经营资源的时候，经营资源可能会因为授权许可使用的期限届满而失效，特许人一定要注意签好经营资源许可使用合同，保证自己真正得到经营资源权利人的授权；特许人在从事国际特许经营，进行商标授权时，一定要避免侵犯目标国权利人的知识产权；一旦出现被特许人以及第三人侵犯特许人经营资源的行为，特许人应当及时拿起法律武器，来维护自己的合法权益。
崔师振律师办案心得：崔师振律师，中国政法大学法学硕士，投融资和公司股权设计法律专家。现任北京市律师协会私募股权和风险投资委员会委员、国务院《商业特许经营管理条例》修改研讨专家组成员。
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