最高院审判指导纪要:
对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入在内。
————最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,法[2008]324号
卓安律师事务所:我们认为,以贩养吸案件,关键是如何运用证据认定贩毒与吸毒的问题,如果有证据证明行为人确实实施了贩毒行为,就应当以贩卖毒品罪定罪处罚,吸食毒品情节只是对量刑发生影响,在处刑上充分考虑其吸食的因素,不要把吸食的毒品纳入犯罪的数量。当然,实际中认定吸食的数量是很困难的。可以根据其每天吸食的平均量,结合其他证据加以推定。需要指出的是,即使是留给自己吸食的,也并不是说就决定不构成非法持有毒品罪。根据最高院《关于审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》:对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的,一般不应定罪处罚,但查获的毒品数量大的,应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的,不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。根据这一精神,在认定以贩养吸者在贩卖毒品后留有一定数量毒品,达到《刑法》第348条规定数量最低标准的,并有证据确实是为自己吸食毒品而留下,不会再将该部分毒品贩卖的,对该部分毒品应以非法持有毒品罪论处,与贩卖毒品罪数罪并罚。
在一些案件中,有行为人为吸毒者帮助代购毒品的情况。有的自己也是瘾君子,在购买毒品时帮助“毒友”代购一份,但不取报酬;有的受吸毒者委托到毒贩手中去取货,吸毒者将部分毒品供其享用。对帮人代购毒品的问题,有的未以毒品犯罪案件处理,由公安机关予以治安处罚,这显然不利于打击毒品犯罪,我们认为,为吸食毒品者代购毒品但不以营利为目的的,毒品数量超过《刑法》第348条规定数量最低标准的,以非法持有毒品罪处理:以营利为目的的,无论牟利多少,都应以贩卖毒品罪论处
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