随着经济社会的发展，投资形式越来越多，内容越来越复杂，同时又伴随着巨大的亏损风险，越来越多的投资合同中出现了保底条款来为自身免责，那么这种条款有效吗？
保底条款也就是一种免责条款。免责条款是当事人约定免除或限制其未来责任的合同条款。免责条款订入合同是当事人契约自由的体现，当事人可以据此而预先分配风险，通过合同作出符合自己意愿的利益安排。关于保底条款首次明确效力实在《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（1990.11.12）》中“四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”。(三)金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。该司法解释明确规定联营合同中的保底条款的约定为无效。
那么是不是所有的保底条款都是无效的呢?在《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于联营合同的主体资格认定中又明确认定个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体，也就意味着联营主体排除了自然人的出现。那么根据民法中法不禁止则为允许的原则，且在其他法律法规无明确禁止之条款中可以认定个人投资中约定保底条款是有效的。但法律也约定了一些例外情况，比如我国《证券法》和《期货管理暂行条例》均规定证券公司不可接受客户的全权委托，不得以任何形式对客户做出收益或赔偿损失的承诺，从事投资咨询行业的机构和人员不得向客户承诺以及分享投资或分担投资损失等。之所以这样规定，是因为证券投资行业是一种高风险的经营活动，保底条款违背经济和市场规律，不利于资本市场的长期发展。故在这种投资合作中约定的保底条款违背了风险、公平公担的原则是无效的。
山东泉兴律师事务所 张亚芝律师
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