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要约的概念和要件

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要约的概念和要件



一、 要约的概念和要件



要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据《合同法》第14条规定,“要约是希望和 他人订立合同的意思表示”。可见要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意 思表示。发出要约的人称为要约人,接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。依据《合同法》第13条的规定,要约是订立合同的必经阶段,不经过要约的阶段,合同是不可能成立的,要约作为一种订约的意思表示,它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内,必须受要约的内容拘束。依据《合同法》第14条,要约的意思表示必须“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”。要约发出后,非依法律规定或受要约人的同意,不得变更、撤销要约的内容,据此表明要约与不能产生行为预期的法律效 果的事实行为是不同的。由于要约人要受到要约的拘束,因此要约与要约邀请也是不同的。不过,要约尽管是一种意思表示,但并不是民事法律行为。一方面,要约必须经过受要约人的承诺,才能产生要约人预期的法律效果(即成立合同),而民事法律行为都可以产生行为人所预期的法律效果。另一方面,要约人所作出的意思表示可以是合法的,也可以是非法的,但依据我国民法通则关于民事法律行为的规定,民事法律行为都是合法的。一项要约发生法律效力,则必须具有特定的有效条件,不具备这些条件,要约在法律上不能成立,也不能产生法律效力。要约的主要构成要件如下:


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第一,要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同,并唤起相对人的承诺,所以要约人必须是订立合同的一方当事人。例如对订立买卖合同来说,他既可以是买受人也可以是出卖人,但必须是准备订立买卖合同的当事人。如果是代理人,需要有本人的授权。由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约,因此他应当具有订立合同的行为能力。我国《合同法》第9条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的 民事权利能力和民事行为能力。”因此,要约人应当具有缔约能力,无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约,不应产生行为人预期的效果。



第二,要约必须具有订立合同的意图。根据《合同法》第14条,要约是希望和他人订立合同的意思表示,要约中必须表明要约经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。例如甲对乙声称“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具,价值10万元”,显然甲并没有决定订立合同,但是如甲向乙提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具,价值10万元”,则表明甲已经决定 订立合同,且在该意思表示中已表明如果乙同意购买,则甲要受到此承诺的拘束。再如一方向另一方传达了有关商业上的信息,或者发布了有关的价目表或商品目录或销售广告,但并没有明确地表明要与对方订约,也不是要约。由于要约具有订约意图,则意味着要约人愿意接受承诺人的后果,因此要约一经承诺,就可以产生合同,要约人要受到拘束。


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第三,要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。要约人向谁发出要约也就是 希望与谁订立合同,要约只有向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出才能够唤起受要约人 的承诺。然而受要约人是否必须是特定的人?学者对此看法不一。我们认为,要约原则上应向一个或数个特定人发出,即受要约人原则上应当特定。为什么原则上应当特定?其主要原因在于:一方面,受要约人的特定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题作出了选择,也只有特定才能明确确定承诺人。如果受要约人不能确定,则意味着要发出提议的人并未选择真正的相对人,该提议不过是为了唤起他人发出要约,本身不是要约。如向公众发出某项提议,常常是希望公众中的某个特定人向其发出要约。另一方面,如果要约的对象不能确定时,仍可以称为要约,那么向不特定的许多人同时发出以出让某一特定物为内容的要约是有 效的,这就可能会造成一物数卖、影响交易安全的后果。《联合国国际货物销售合同公约》 第14 条明确规定要约应向一个或一个以上的特定人发出,“非向一个或一个以上特定的人提出的建议,仅应视为邀请作出发价,除非提出建议人明确表示相反的意图”。因此,如果不是向 特定人发出建议,原则上视为要约邀请。实践证明,原则上要求要约的相对人必须特定,有助于减少因向不特定的人发出要约所产生的一些不必要的纠纷,有利于维护交易安全。要约原则上应向特定人发出,并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出。一方面,法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出要约的提议具有要约的效力,如对悬赏广告可明确 规定为要约。另一方面,要约人愿意向不特定人发出要约,并自愿承担由此产生的后果,在法律上也是允许的。例如《联合国国际货物销售合同公约》第14条第2款规定,如果“提出建议的人明确地表示相反的意向”,也可以使向不特定的人发出的订约提议具有要约的效力,所以要约人可以从选择订约伙伴、广泛参与市场竞争的需要出发,而向不特定人发出要约。例如,向多数人散发其已经起草的标准合同,或向多人提出出售某件物品要约。但是向不特定人发出要约,必须具备两个要件:(1)必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。这里所说的“明确表示”可以以各种方式表示,如在广告中注明“本广告构成要约” ,或者注明“本广告所列的各种商品将售予最先支付现金或最先开来信用证的人”等。(2 )必须明确承担向多人发出要约的责任,尤其是要约人向不特定人发出要约后,应当具有在 合同成立以后,向不特定的受要约人履行合同的能力。


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第四,要约的内容必须具体确定。根据我国《合同法》第14条,要约的内容必须具体确定。所谓“具体”,是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款,如果不能包含合 同的主要条款承诺人即难以作出承诺,即使作了承诺,也会因为这种合意不具备合同的主要 条款 而使合同不能成立。当然,合同的主要条款应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同 的性质不同,它所要求的主要条款是不同的。所谓“确定”,是指要约的内容必须明确,而 不能含糊不清,使受要约人不能理解要约人的真实意图,否则无法承诺。只有具备上述四个要件,才能构成一个有效的要约。



二、 要约邀请



(一)要约邀请的概念及与要约的区别



要约邀请又称为引诱要约,根据《合同法》第15条,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为,也就是说,要约邀请是当事人订立合同的预备行为,在发出要约邀请时,当事人处于订约的准备阶段。要约邀请只是引诱他人发出要约,它不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后,要约邀请人撤回其邀请,只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失,要约邀请人一般不承担法律责任。根据我国司法实践和理论,可从如下几方面来区分要约和要约邀请。


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1.依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请,即应按照法律的规定作出区分。例如,我国《合同法》第15条规定,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请,据此对这些行为应认定为要约邀请。



2.根据当事人的意愿来作出区分。此处所说的当事人的意愿,是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说,一方面,如果某项意思表示表明当事人不愿意接受要约的拘束力,则只是要约邀请,而不是要约。另一方面,当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请,则应根据当事人的意愿来作出区分。例如,某时装店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”,并且标示了价格,则“正在出售”的标示视为要约,而“样品”的标示可认为是要约邀请。同时,当事人也可以对其所作的提议明确作出“任何人不得就提议作出承诺”或明确指出“无意使其提议具有法律拘束力”,这样,他所作的提议可能是要约邀请,而不是要约。尤其应当看到,由于要约是旨在订立合同的意思表示,因此,要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示,所以,在要约邀请中订约的意图并不是很明确的。


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3.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。 要约的内容中应当包含合同的主要条款,这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请 只是希望对方当事人提出要约,因此,它不必要包含合同的主要条款。例如,甲对乙声称“ 我有位于某处的房屋一幢,愿以低于市场价出售,你是否愿意购买”,因该提议中并没有明确规定价格,不能认为是要约。如果甲明确提出以20万元出售位于该处的房屋,则因为其中包含了合同的主要条款而应认为是一项要约。但是应当指出,仅仅是以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的。即使表意人提出了未来合同的主要条款,但如果他在提议中声明不受要约的拘束,或提出需要进一步协商,或提出需要最后确认等,都将难以确定他具有明确的订约意图,因此不能认为该广告是要约。



4.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。例如询问商品的价格,根据交易习惯,一般认为是要约而不是要约邀请。再如,出租车司机将出租车停在路边招揽顾客,一般认为是要约而不是要约邀请。再如,出租车司机将出租车停在路边招揽顾客,如果根据当地 规定和习惯,出租车司机可以拒载,则此种招揽是邀请;如果不能拒载,则认为是要约。再 如,当事人之间因多次从事某种物品的买卖,始终未改变其买卖货物的品种和价格,那么根 据双方的交易习惯,一方仅向对方提出买卖的数量,也可以成为要约。此外,在区分要约和要约邀请时,还应当考虑到其他情况,诸如是否注重相对人的身份、信用、资力、品行等情况,是否需要实际接触,一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖,等等,即综合各种因素考虑某项提议是要约还是要约邀请。由于要约与要约邀请的区分常常关涉到合同是否成立,有关当事人是否应当承担合同上的义务和责任等问题,因此,此种区分在实践中意义是很大的。


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(二)几种典型的要约邀请行为



根据《合同法》第15条,下列行为属于要约邀请:



1.寄送的价目表。



生产厂家和经营者为了推销某种商品,常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种发出价目表的行为,虽包含了商品名称及价格条款,且含有行为人希望订立合同 的意思,但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图,而只是向对方提供某种信息,希望对方向自己提出订约条件(如购买多少本图书和某种图书),因此,该行为只是要约邀请,而不是要约。当然,如果行为人向不特定的相对人派发某种商品的订单,并在订单中明确声明愿受承诺的拘束,或者从订单的内容中可以确定他具有接受承诺后果拘束的意图,应认为该订单不是要约邀请,而是要约。



2.拍卖公告。



所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中,选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方 式。拍卖前一般要刊登或发出拍卖公告,在拍卖当时对拍卖物进行宣传和介绍。对拍卖公告 ,各国合同法一般认为属于要约邀请,因为在该表示中并不包括合同成立的主要条件,特别 是未包括价格条款,而只是希望竞买人提出价格条款。据此,我国《合同法》第15条确认 其为要约邀请。


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3.招标公告。



所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式,向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。招标行为都要发出公告。根据《合同法》第15条规定,此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为,其目的在于引诱更多的相对人提出要约,从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同。而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示,在投标人投标以后必须要有招标人的承诺,合同才能成立,所以投标在性质上为要约。值得注意的是,如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同这种意思表示,则已具有要约的性质。



4.招股说明书。



在申请股票公开发行的文件中,招股说明书是一个十分关键的文件。它是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后,依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的 面、真实、准确地披露发行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。招股说明书通过向投资者提供股票发行人的各方面的信息,从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约,但其本身并不是发行人向广大投资者所发出的要约,而只是一种要约邀请。


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5.商业广告。



广告一词有广义和狭义之分。广义的广告包括商业广告、公益性广告及分类广告(找寻人、征婚、挂失、婚庆、吊唁、招聘、求购、启事以及权属声明等广告),而狭义的广告 仅指商业广告。我国《广告法》第2条采纳了狭义的广告概念,即“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒界和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。由于悬赏广告一般不属于商业性广告,因此不属于狭义广告的范围。那么商业广告的性质是什么呢?根据《合同法》第15条规定,商业广告是要约邀请,发出商业广告不能产生要约的效力。这主要是因为,商业广告旨在宣传和推销某种商品或服务,而一般并没有提出出售该商品或提供该服务的主要条款。发出广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或要求提供该服务的要约,所以商业广告只是要约邀请。但有一点除外,即如果广告的内容符合要约规定的,应视为要约(《合同法》第15条)和注明为要约或者广告中含 有广告人希望订立合同的愿望,或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立,则应该认为该广告属于要约而不是要约邀请。例如广告中声称:“我公司现有某型号的水泥1000吨,每吨价格200元,先来先买,欲购从速”,或者在广告中声称保证有现货供应,都可以依具体情况将该商业广告视为要约。


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三、 要约的法律效力



要约的法律效力又称要约的拘束力。一个要约如果符合一定的构成要件,就要对要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力,存在着如下几个问题。



(一) 要约开始生效的时间



要约的生效时间首先涉及到要约从什么时间开始生效。这既关系到要约从什么时间对要约人 产生拘束力,也涉及到承诺期限问题。对此学术界有两种不同的观点。第一是发信主义,即 要约人发出要约以后,只要要约已处于要约人控制范围之外,要约即产生效力。第二是到达主义,又称为受信主义,是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。大陆法大都采 纳第二种观点。《联合国国际货物销售公约》第15条规定,“(1)发价于送达被发价人时生效。(2)一项发价,即使是不可撤销的,得予撤回,如果撤回通知于发价送达被发价人 之前或同时送达被发价人”。可见,该销售公约采纳了到达主义。我国《合同法》第16条规定, “要约到达受要约人时生效。”可见我国法律采纳了到达主义。但对于要约的生效时间应注意如下三个问题:(1)送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中,只要要约送达到受要约人所能够控制的地方(如受要约人的信箱等)即为到达。(2)在要约人发出要约但未到达受要约人之前,要约人可以撤回或修改要约的内容。(3)采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。


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(二) 要约的存续期间



要约的生效时间还包括要约的存续期间,也就是指要约可以在多长时间内发生法律效力。 我们认为,关于要约的期限问题完全由要约人决定,如果要约人没有确定,则只能以要约的 具体情况来确定合理期限。具体来说,如果要约没有明确规定该要约的存续期限,则应区分如下两种情况:(1)以口头形式发出的要约,如果要约中没规定承诺期限,那么在受要约人立即作出承诺的时候,才能对要约人产生拘束力,如果受要约人没有立即作出承诺,则要约就失去了效力。(2)以书面形式发出的要约,如果要约人在要约中具体规定了存续期限(如规定本要约有效期限为10天,或规定本要约于某年某日前答复有效),则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限,则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。合理期限包括三项内容:即要约到达受要约人的时间;作出承诺所必要的时间;承诺通知到达要约人所必需的时间。当然,在实践中考虑要约的合理时间要根据每个要约的具体 情况来定。例如要考虑要约的传递方式、行业习惯等多种因素来确定合理时间。


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(三)要约法律效力的内容



要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。要约拘束力的内容具体表现如下:



首先,要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效,要约人即受到要约的拘束,不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。禁止要约人违反法律和要约的规定随意撤回要约及禁止其违反法律和要约的规定变更要约的内容,这对于保护受要约人的利益,维护正常的交易安全是十分必要的。当然,法律允许要约人在要约到达之前、受要约人承诺之前可以撤回、撤销要约,同时要约人也可以在要约中预先声明不受要约效力的拘束,只要符合这些规定,则撤回或变更要约的内容是有效的。



其次,要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力,在民法中也称为 承诺适格,即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在:(1)要约生效以后,只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利,因为受要约人是要约人选择的,要约人才是要约的主人,要约人确定了受要约人以后,受要约人才是有资格对要约人作出承诺的人。如果第三人代替受要约人作出承诺,此种承诺只能视为对要约人发出的要约,而不具有承诺的效力。(2)承诺的权利也是一种资格,它不能作为承诺的标的,也不能由受要约人随意转让,否则承诺对要约人不产生效力。当然,如果要约人在要约中明确允许受要约人具有转让的资格,或者受要约人在转让承诺时征得了要约人的同意,则此种转让是有效的。(3)承诺权是受要约人享有的权利,但是否行使这项权利应由受要约人自己决定。这就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利。他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务,即使要约人在要约中明确规定承诺人不作出承诺通知即为承诺,此种规定对受要约人也不产生效力。


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再次,要约的撤回和撤销。所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后,未达到受要约人之前,有权宣告取消要约。如甲于某日给乙去函要求购买某种机器,但甲于此日与丙达成了购买该机器的协议,即立即给乙发去传真要求撤回要约,这种撤回应是有效的。根据要约的形式拘束力,任何一项要约都是可以撤回的,只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人,便能产生撤回的效力。允许要约人撤回要约,是尊重要约人的意志和利益的体现。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的,因此在撤回时要约并没有生效,撤回要约也不会影响到受要约人的利益。基于这一点,我国《合同法》第17条规定:“要约可以撤回。撤回约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。



所谓要约的撤销,是指要约人在要约到达受要约人并生效以后,将该项要约取消,从而使要约的效力归于消灭。撤销与撤回都旨在使要约作废,或取消要约,并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别,即:撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前,而撤销则发生在要约已经到达并生效,但受要约人尚未作出承诺的期限内。由于撤销要约时要约已经生效,因此对要约的撤销必须有严格的限定,如因撤销要约而给受要约人造成损害的,要约人应负赔偿责任。而对要约的撤回并没有这些限制。由于承认要约人享有撤回要约的权利对于充分尊重要约人的意志、保护要约人的利益十分必要,所以撤回权为各国立法所承认。但是在法律上是否应当承认要约人另外享有撤销权,各国法律对此有不同的规定。一般来说,大陆法国家大都认为要约对要约人具有形式上的拘束力,要约一旦生效,则要约人不得随意撤销要约。而英美法则认为要约原则上可以随时撤回或撤销,只是在例外的情况下才不得撤销。《联合国国际货物销售合同公约》第16条规定,在未订立合同之前,如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达受要约人,要约得予撤销。 如果要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的,或受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销而且受要约人已根据对要约的信赖行事,则要约不得撤销。我国合同法借鉴了该经验。因为允许要约人撤销要约确有利于使要约人能根据市场情况的变化而从事灵活的交易活动,有利于避免和减少因要约内容不全、市场环境变化等各种因素可能造成的对要约人的损害。尤其应当看到,既然合同成立后都允许当事人协议解除合同,那么,在合同成立之前的要约行为也应可以撤销。所以我国《合同法》第18条规定:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”允许要约人有权撤销已经生效的要约,必须有严格的条件限制。如果法律上对要约的撤销不作限制,允许要约人随意撤销要约,那么必将在事实上否定要约的法律效力,导致要约在性质上的变化,同时也会给受要约人造成不必要的损失。那么,如何对要约的撤销作出限制呢?根据我国《合同法》第19条规定,如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的,或者尽管没有明示要约不可撤销,但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的,并且已经为履行合同做了准备工作,则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后, 基于对要约的信赖,已为准备承诺支付了一定的费用,在要约撤销以后应有权要求要约人给予适当补偿。


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四、 要约失效



所谓要约失效,是指要约丧失了法律拘束力,即不再对要约人和受要约人产生拘束。要 约失效以后,受要约人也丧失了其承诺的能力,即使其向要约人表示了承诺,也不能导致合 同的成立。根据《合同法》第20条,要约失效的原因主要有以下几种:



第一,拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件 。拒绝的方式有多种,既可以是明确表示拒绝要约的条件,也可以在规定的时间内不作答复 而拒绝。一旦拒绝,则要约失效。不过,受要约人在拒绝要约以后,也可以撤回拒绝的通知,但必须在撤回拒绝的通知先于或同时于拒绝要约的通知到达要约人处,撤回通知才能产生效力。



第二,要约人依法撤销要约。要约在受要约人发出承诺通知之前,可由要约人撤销要约 ,一旦撤销,要约将失效。



第三,承诺期限届满,受要约人未作出承诺。凡是在要约中明确规定了承诺期限的,则承诺必须在该期限内作出,超过了该期限,则要约自动失效。



第四,受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张从而形成反要约,既表明受要约人已拒绝了要约,同时也向要约人提出了一项反要约。如果在受要约人作出的承诺通知中,并没有更改要约的实质内容,只是对要约的非实质性内容予以变更,而要约人又没有及时表示反对,则此种承诺不应视为对要约的拒绝。但如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变,则受要约人更改要约的非实质性内容,也会产生拒绝要约的效果。


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发布时间:2010-06-21

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